avukatlar nasıl düşünür

Avukatlar Nasıl Düşünür, Tartışır ve Kazanır

Avukatlık mesleğinin özüne, nasıl bir meslek olduğuna, yol ve yöntemlerine dair tartışmaları önemsiyoruz. Bu tartışmaların en önemlilerinden birisi de “avukatlar nasıl düşünür” sorusuna verilen cevaplardan doğuyor. Avukat olan-avukat olmayan gibi köklü bir ayrıma kadar geriye giden bu değerlendirme, avukatlık tekelinin savunusunda da sıklıkla kullanılıyor. Bir gün ülkemizde de yazılmasını umduğumuz ve beklediğimiz, mesleğe dair esaslı tartışma ve değerlendirmeleri içerir kitapların bir örneği olarak, Amerikalı bir Hukuk profesörü (Joel P. Trachtman) tarafından kaleme alınan “The Tools of Argument; How the Best Lawyers Think, Argue and Win” kitabından (Avukatlar Nasıl Düşünür, Tartışır ve Kazanır) küçük bir bölümün çevirisini sizlerle paylaşmak istedik.

Avukat Kimdir?

Avukat bir uzmandır ve bir avukatın sahip olduğu uzmanlık iki katmanlıdır. Birinci katman, hukuk sisteminin nasıl işlediği hakkındaki bilgilerin yanı sıra, yasaların nasıl belirlendiği ve uygulandığı ile ilgili her türlü yazılı ve yazılı olmayan usul kurallarını içerir. Bu kitabın büyük bir kısmı bu usul kurallarıyla ilgilidir. İkinci katmanda ise, avukatın sahip olduğu uzmanlık, patentli teknolojiyi koruyan veya kokain satışını yasaklayanlar gibi, hukukun maddi kurallarını içerir.

Hukuk, ileri düzeyde faaliyet göstermek için uzman bilgisinin gerekli olduğu alanlardan biri olmasına rağmen, hukukçu olmayan kişilerin de usul kuralları ve maddi kurallar hakkında belirli seviyede bilgi sahibi olduğu bir alandır. Burada uzmanlar ve hukukçu olmayanlar arasındaki fark, uzmanın sahip olduğu bilginin kapsamında ve derinliğindedir. Bu kitap, hukukun maddi kurallarını detaylı olarak ele alamaz ve sizi avukat yapamaz. Ancak, bir avukatın uzmanlığının temelini oluşturan savunma teknikleri ile yazılı ve yazılı olmayan usul kuralları; bir başka deyişle, maddi kuralların belirlenmesine ve uygulanmasına ilişkin şartlar hakkında size bilgi verir.

Avukatlık Mesleği

Avukatlık mesleğinin özü, zaman zaman öne çıkan özelliği bu olsa da hukukun ne olması gerektiğiyle ilgili savlar ortaya atmak değildir. Daha ziyade, avukatlık mesleği, geçerli kanunun ne olduğunu, olayların nasıl oluştuğunu ve bu olayların geçerli kanun içerisindeki yerini belirlemek ve bununla ilgili görüş bildirmektir.

Bu konular zaten kendi içerisinde yeterince karmaşık olmakla birlikte, bu kitapta da göreceğiniz gibi, savunma yaparken kullanılan bireysel araçlar, beyin cerrahisinde veya uzay biliminde kullanılanlar kadar karmaşık değildir. Bu araçlar herkesin erişebileceği niteliktedir. Fakat avukatın taşıdığı ok çantasından doğru okları bulmak ve karar verici mercii ikna etmek için, bunları bir sanatçı gibi savunmanın doğru noktalarına ustaca yerleştirmek, stratejik düşünme becerisini ve yaratıcılığı gerektirir.

Genel olarak ifade etmek gerekirse, avukatların kuralların ne olduğunu ve bu kuralların belirli durumlara nasıl uygulandığını analiz ettiği ve bu esasta savunma yaptığı söylenebilir. Avukatların düşünme, savunma ve nihayetinde bir davayı kazanma yöntemleri, iş dünyası, siyaset, dini ve askeri meseleler, spor ya da diğer kurum ve ilişkiler açısından da geçerlidir.

Avukatlar Nasıl Düşünür, Tartışır ve Kazanır?

Sofistlik, Hitabet ve Kazanma

Haklı olduğunuzda ikna etmeye çalışmak, yerinde bir davranış. Karşı taraf haksız olduğunda, sofistliğe karşı koyabilmek de yerinde bir davranış. Diğer yandan, siz haksız olduğunuzda ikna etmeye çalışmanın da, suçlulukla karışık bir haz verdiği bir gerçek.

Avukatlar, eski Yunan medeniyetinde “en zayıf muhakemeyi en güçlü göstermeye” çalışan sofistlerin modern çağdaki mirasçılarıdır. Bu bağlamda, gücü tanımlamanın birinci yöntemi, karşınızdakini ne kadar iyi ikna ettiğinizdir.

Ancak, şayet güçlü bir muhakeme, burada tanımlandığı gibi, diğerlerini sizin savunduğunuz duruma ikna eden bir muhakeme olsaydı, zayıf muhakemeyi güçlü göstermek mümkün olmazdı. Muhakeme, güçlü “gösterilerek” daha güçlü olacaktır. Bu yüzden gücü tanımlarken, salt ikna edicilik özelliğinden farklı bir tanıma ihtiyaç duymaktayız.

Gerçekten güçlü bir muhakeme, güçle ilgili nesnel birtakım test kriterlerini karşılayan ve dolayısıyla kazanması gereken bir muhakemedir. Fakat bu nesnel testin kaynağının ne olduğunu sorabilirsiniz. Başlangıç ilkeleri, adalet veya gerçeği mi esas alır? Maalesef kültürel açıdan tarafsız kalamayan insan soyu olarak, başlangıç ilkeleri, adalet ve gerçek kavramları hakkında çoğu zaman görüş birliği sağlayamayız.

Bu ikinci tanımın daha pratik olan şekli, maddi olarak daha çekici olan, yani mantık ve politika açısından daha fazla ses getiren muhakemeyi daha güçlü kılacaktır. Bu açıdan avukatlar veya diğer sofistler, zayıf muhakemeyi güçlü göstererek başlangıç ilkelerini, gerçeği veya kamu politikasını alt üst edebilirler. Zayıf muhakemeyi güçlü gösterebilmek için bazı argümanları yanlış bir şekilde sunmaları gerekebilir. Dolayısıyla sofistlik etik olarak çekici değildir.

Avukatlar, olayları hukuki açıdan doğru ve yanlış şeklinde düşünmek üzere eğitilmişlerdir (ki bu da insanların onlarla ilgili itiraz ettiği temel konulardan biridir). Şayet kanun bir sorundan sizin sorumlu olduğunuzu söylüyorsa, bu avukat için tartışmaya son noktayı koyar. Fakat daha incelikli sosyal ve ilişki bazlı bir ortamda olaylar her zaman siyah beyaz değildir ve hukuk sistemi doğru ve yanlış arasında önem taşıyan gri alanları göz ardı edebilir. Bu mutlak surette kötü bir şey değildir.

Bazen mükemmel olmasa da, hatta her iki tarafta biraz haklılık payı olsa da karar verilmesi gerekir. Ancak arada önemli bir nüansın olduğu unutulmamalıdır. Bazen kaybeden tarafı motive eden değerleri dikkate almak ve hatta resmi anlaşmazlık çözüm prosedüründe kazanabileceğiniz halde anlaşmaya gitmek, politik davranarak almanız gereken bir karar olabilir.

Avukatlık genellikle, etik olarak zıtlıkların bir arada olduğu bir meslektir. Avukatlar müvekkillerini canla başla temsil etmeye söz vermişlerdir. O yüzden, müvekkillerinin haksız olduğu durumlarda zayıf muhakemeyi güçlü göstermekle sorumludurlar. Fakat aynı zamanda, kendilerini mahkemenin çalışanı veya devletin temsilcisi olarak da gördükleri için, yasaların amacına uygun bir şekilde uygulanmasını sağlamaya çalışmalı ve dürüst davranmalıdırlar.

Bu kitap sofistleri eğitmeye çalışmamaktadır. Fakat diğer taraftan da, sofist araçların belirlenmesi ve bunlarla mücadele edilmesi için bir tasnif içermektedir. Muhakemeler hakkında karar verirken, kullanılacak nesnel kriterleri ya da başlangıç ilkelerini önermek, bu kitabın sınırlarının çok ötesinde olsa da, öne sürülen muhakemelerin gerçeklere dayanmasını teşvik etmek bu kitabın amaçlarından biridir.

Bizler, Amerika Birleşik Devletleri’nde vekillik sistemimizin yasaların doğru uygulanmasını sağlayan bir zemin olduğunu düşünmek isteriz. Daha geniş çapta düşünecek olursak; yasalar, ilkeler ve politika esas alınarak, yetkin ellerde dürüstçe yapılan savunma adil kararların alınmasını ve uygulanmasını sağlayacaktır.

Savunma araçlarını anlamak daha ikna edici olmanızı, karşı tarafın savlarına karşı çıkabilmenizi ve ikna edici savların hedefindeyken karar verebilmenizi sağlayacaktır. En iyi savunma araçları aynı zamanda düşünmek için kullanabileceğiniz araçlar olup, en önemli karar verici merci olan kendimizi neyin doğru olduğu konusunda ikna etmemize imkan tanıyacaktır.

Hazırlanmanın Önemi

Hazırlık yapmak diğer alanlarda olduğu gibi avukatlıkta da her şeydir. Bu kitapta öne sürülen savları okurken, kendi pozisyonunuzu ve tabi ki karşı tarafın pozisyonunu oluşturan bileşenleri tek tek değerlendirerek, sizin ve karşı tarafın kullanabileceği savların hangileri olduğunu görebileceksiniz. Bu sayede kendi savlarınızın gücünü en üst seviyeye taşırken, karşı tarafın savlarına vereceğiniz yanıtları hazırlayabileceksiniz. Maalesef, ne kadar fazla hazırlık yapılırsa, zayıf sav o kadar güçlü gösterilebilir.

Bu kitap birçok olası muhakemeyi ortaya koymakta lehte ve aleyhte olmak üzere her bir muhakemeye karşı çeşitli yöntemler önermektedir. Lehinizdeki argümanları çoğaltıp, diğer tarafın savının aleyhinde söyleyeceğiniz argümanlara hazırlanırsanız, lehinizdeki argümanlarla kazanma şansınız çoğalacaktır. Bütün spor dallarında, bütün müsabakalarda hazırlık yapmanın başarı şansını en üst seviyeye taşıdığını unutmayın.

İyi bir hazırlık, elinizdeki bilgileri değerlendirmek ve bu kitapta anlatılan savların sizi ya da karşı tarafı destekleyecek şekilde nasıl uygulanabileceğini düşünmek anlamına gelmektedir.

Metinlerin Gücü ve Yetersizliği

Hukuk temelde yazılı kurallardan oluşur. Yazılı olmayan önemli kurallar mevcut olsa da ve avukatlar bu kuralların ne olduğunun tartışılmasında kritik bir rol oynasa da, avukatlık mesleği çoğunlukla yazılı kurallara göre icra edilir. Devletler tarafından kanun olarak veya özel taraflarca sözleşme veya diğer kurallar şeklinde hazırlanan yazılı kuralların en iyi anlatımı, kişilerin gelecekte nasıl davranması gerektiğini veya en azından belli bir davranışın gelecekte yol açacağı sonuçları ortaya koyan kurallar bütünü olduğudur.

Burada önemli olan, bu kuralların içinde bulunduğu zamanla ilişkili olduğudur. Kanunlar (ve sözleşmeler) daha sonra ortaya çıkacak bir davranışı kontrol etmek için önceden hazırlanır. Mevzuat, toplumların belirli bir davranışı önlemek veya etkilemek için ne yapılması gerektiği üzerinde mutabık kalmasını sağlayan bir mekanizmadır. Bu değerli bir mekanizmadır, çünkü bu sayede toplumlar kamu yararı oluşturmak veya kişilerin birbirine zarar vermesini önlemek için işbirliğine yönelerek, sorunların üstesinden gelebilirler. Hukuk, sosyal birer hayvan olan bizlerin karakteri ve insanlığın kendi refahını artırma kabiliyeti bakımından elzemdir.

Tüm kanun ve sözleşmeler kaçınılmaz olarak eksiktir. Bu belgeler önceden yazılırken her türlü olası durumun tahmin edilmesi beklenemez. Mahkemeler ve diğer karar verici mekanizmalara, olaylar vuku buldukça sözleşmeleri veya mevzuatı tamamlama görevi verilebilir. Diğer zamanlarda ise uygulanabilecek hukuki ya da akdi hüküm yoktur. Bu da, kurallar yapımızda bir boşluk teşkil etmektedir. Bu tür durumlarda yasalar veya sözleşmeler davranışı etkileyemez ya da ceza veremez. Bu yüzden ortaya çıkan kayıplar, düştüğü yeri yakar.

 

Çeviren: Ayşe Akıncı Candoğan

Not: Bu çeviri Üstad Dergi Sayı 11’de (Güz 2020) yayınlanmıştır. 

 

 

The Tools of Argument:

How the Best Lawyers Think, Argue, and Win

Joel P. Trachtman

Benzer Yazılar

Erken Dönem Dava Değerlendirmesi
geleceğin avukatı
hukuk fakülteleri neye hazırlıyor?
Akıllı İlaç Bedellerini Devlet Ödeyecek mi?
Ekokırım Suçu Gezegene Yasal Kalkan Olabilir mi?
Dünden Bugüne Çalışma Hayatında Kadın Olmak -1-
Sıcaklık Artışı ve MS: AİHM'de Çarpıcı İklim Davası
Gönenç Gürkaynak Söyleşisi
Kolektif Sendika Özgürlüğü; Abdullah Şahin vd Kararı Analizi
Yapay Zekanın Çevresel Etkileri
Ekokırım Suçu Gezegene Yasal Kalkan Olabilir mi?
Sıcaklık Artışı ve MS: AİHM'de Çarpıcı İklim Davası
Dünden Bugüne Çalışma Hayatında Kadın Olmak -1-
Türkiye İşçi Hukuku
Danışıklı Alt İşverenlik Uygulamaları
Kolektif Sendika Özgürlüğü; Abdullah Şahin vd Kararı Analizi
Toplu Gözetim ile İlgili Yeni AİHM Kararı Türkiye'yi Nasıl Etkiler?