© 2023 Üstad Dergi, All Rights Reserved
Kamu hizmeti Devlet tarafından, piyasanın işleyiş ilkelerinden/kurallarından belli oranda bağışık kılınarak üstlenilmiş olan, toplumsal ihtiyaçları karşılayacak mal ve hizmet üretimidir. Toplumsal ihtiyaçları karşılayacak kimi mal ve hizmet üretme faaliyetlerini, belirli oranlarda piyasa dışına aktararak üstlenmesi Devlet’in kamu hizmeti olarak üstlendiği alanda bizzat faaliyette bulunduğunu göstermez. Devlet, kamu hizmeti olarak üstlendiği her alanda toplumsal ihtiyacı karşılayacak hizmeti kendisi üretmez. Kamu hizmeti alanlarında siyasal örgütün faaliyet göstermesi asıldır; zira bu alanlar piyasanın işleyiş kurallarından bağışık kılınmış nitelikleriyle ayrıcalık veya sınırlanma alanlarıdır.
Genel olarak kamu hukuku, özel olarak da idare hukuku, özü itibariyle siyasal örgütlenmenin ayrıcalıklarının hukukudur. Piyasa aktörlerinden herhangi birinin söz konusu ayrıcalıklara sahip olarak faaliyet göstermesi, üretim ilişkileri alanının işleyiş kurallarına aykırıdır. Bu durumlarda faaliyetin herkesin örgütü olan Devlet’e bırakılması gerekir. (Neo-klasik iktisadın bazı malları kamusal mallar olarak tanımlayıp üretimini devlete bırakması da bu anlayışa dayanır. Piyasa aktörlerinden herhangi biri tarafından üstlenilmesi durumunda piyasanın işleyişini bozacak faaliyetler Devlet’e bırakılır.) Doğal ya da siyasal tekellerin bulunduğu alanlarda kural devletin faaliyet göstermesidir.
Siyasal güç kullanılmasıyla elde edilebilecek piyasa kurallarından kurtulma ayrıcalıkları yine ancak siyasal örgüt tarafından kullanılmalıdır. Faaliyetlerini kişilerden zorla alınan paralarla finanse etme, yani vergi toplama; sözleşme özgürlüğü ve bunun sonuçlarından bağışık olarak işgücü kullanma, kamu görevlisi çalıştırma; satış bedelini piyasanın değerleme kurallarından bağışık olarak belirleme; tekelci durumlardan yararlanma; alım satım ilişkilerinde kimi zaman sözleşme özgürlüğü kurallarından bağışık olma; olağanüstü durumlarda olağanüstü yetkilerden yararlanma ve bütün bunların yanısıra, idare hukukunun uygulandığı ülkelerde, faaliyetlerinin büyük bir kısmında sivil toplumun tabi olduğu hukuktan ve yargı düzeninden farklı bir hukuka ve yargı düzenine tabi olma. Bunlar, kural olarak piyasa aktörlerinin kullanabileceği ayrıcalıklar değildir. Ancak, pek çok durumda Devlet kamu hizmeti olarak üstlendiği alanda faaliyeti gerçekleştirmeyi piyasa aktörlerine bırakır. Devlet, bir alanı kamu hizmeti olarak üstlenmekte, fakat o alanda toplumsal ihtiyacı karşılayacak üretimi yapmayı piyasa aktörlerinden birine (özel kişiye) bırakmaktadır. Faaliyetin kamu hizmeti niteliği kazanmasından kaynaklanan piyasa kurallarından bağışık olma ayrıcalıklarından, yine piyasa aktörlerinden biri yararlanmaktadır. Söz konusu durumun, en önemli ve yaygın hukuki usullerinden birinin dilimizde “imtiyaz” olarak adlandırılması, kavramla terim uyumunun iyi bir örneğini oluşturmaktadır.
Seçiş İlkesi
Kamu hizmeti, bir mal ve hizmet üretimidir. İdare hukukunda hizmetin yürütülmesi, gördürülmesi vb. terimler kullanılsa da söz konusu olan üretimdir. Kamu hizmeti alanında, Devlet’in piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık kılarak üstlendiği mal ve hizmetin üretimi yapılır.
Kamu hizmeti alanında gerçekleştirilecek üretimin, bu alanı kuran Devlet tarafından yapılması gerektiği düşünülebilir, çünkü kamu hizmeti alanı, yükümlülüklerin yanısıra olağan piyasa aktörlerinin sahip olmayacakları bir ayrıcalıklar alanıdır, çoğunlukla güvenceli kar söz konusudur. Kamu hizmeti alanında mal ve hizmet üretimi üstlenen özel girişimci, kamu hizmeti alanıyla hangi hukuksal yöntemle bağlantı kurmuş olursa olsun genellikle büyük kar sağlamaktadır. Kamu hizmeti alanında üretim imtiyazı elde etmiş olmak, diğer piyasa aktörleri ile arasında eşitsizlik yaratır. Bu nedenle, kamu hizmeti alanındaki üretimi Devlet’in yapması gerektiği düşünülebilir ancak piyasa aktörleri, yüksek karlar karşısında Devlet’in hakemliğinden rahatlıkla vazgeçerler, imtiyazları almak için eşit ve açık yarışma sağlanmasını yeterli görürler.
Kamu hizmeti alanı kapitalistler için yeni ve güvenceli karlılık alanlarıdır. Bu durumu, kapitalizmin gelişiminde, kapitalist olmayan toplumsal yapıları ve coğrafyaları ele geçirmesini anlatan ilkel birikim kavramı ile açıklamaya çalışan yaklaşımlar vardır. Kamu hizmeti alanı, piyasanın işleyiş kurallarından siyasi alanın örgütünce belli oranda bağışık kılınmış mal ve hizmet üretim alanları olduğuna göre ilkel birikim akla gelebilir. Ancak, kamu hizmeti alanı kapitalist toplumsal formasyon içindedir. Kapitalizmin kurallarından tam olarak bağışık olmadığı gibi, bağışıklık durumu da kapitalizm öncesi veya sonrası kapitalist olmayan bir toplumsal formasyona da bağlı değildir. Yani, kapitalistlerin kamu hizmeti alanına girmesi, kullandıkları yöntemler, iştahları, rüşvet gibi illegal araçlara başvurmaktan çekinmemeleri, işgücü istihdamında son derece acımasız olmaları gibi nedenlerle bir yağmayı çağrıştırsa da, ilk birikim (ilkel) birikim durumuna benzememektedir. Ayrıca, ilk (ilkel) birikim döneminde kapitalizm ile kapitalizm öncesi toplumsal formasyonlar arasında yaşanan çelişkinin yerini günümüzde kapitalizm ile kapitalizmötesi arasındaki çelişki almıştır.
Kamu hizmeti alanında yapılacak üretimde, emanet yönteminin kural olduğu mantıksal olarak ortaya konulsa bile, tarihsel/toplumsal belirlenimler, kamu hizmeti alanındaki üretimin özel girişimciler tarafından gerçekleştirilmesini kural haline getirmektedir.
Hukuk, bir tercih dayatmaz. Dayatılan tek şey, kurallar hiyerarşisini bozmamaktır. Kamu kesimi otarşik bir yapı değildir; tüm ihtiyaçlarını kendi kaynaklarıyla, kendi içinde üreterek karşılaması olanaklı değildir. Sorun, hangi ilkenin egemen olacağıdır. İlke olarak, kamusal kaynaklara ağırlık verilerek kamu üretimi mi yapılmalıdır, yoksa hizmetin yerine getirilebilmesi için gerekli olan mal ve hizmetler özel kesimden mi karşılanmalıdır?
Cumhuriyet’in kuruluş yıllarının milli iktisat anlayışıyla başlayıp savaş sonrasının ithal ikameciliği ile yerleşen modelde vurgu, birincisinden yana idi; ancak çoktan beri ikincisiyle yer değiştirmiş; kamu kesimine hakim olan paradigma değişmiştir. İlginç bir şekilde, kamu kesimi çalışanları ve özellikle yöneticileri kamu örgütünce yapılacak her türlü üretimin, doğası gereği, özel girişimde gerçekleştirilen üretime göre verimsiz, kalitesiz ve masraflı olduğuna inanmıştır. Kamu kesiminin, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde özel kesimle gerçekleştirdiği her alım satım ilişkisinin zorunlu olarak bir seçiş süreci olması; kamu yöneticilerini, kamu kaynaklarına ulaşmak için hevesli olan özel girişimin her türlü yönlendirmesine açık hale getirmektedir. Belki de kamu yöneticilerinin neo-liberal tezlere bu denli yatkın olmasının nedeni, söz konusu açıklığın neredeyse sınırsız şekilde gerçekleşmesidir.
Bu durumda neden emanet, yani doğrudan kamusal yöntem değil de özel girişimciden yararlanma yolunun seçildiğinin yanıtı, geçerli olan iktisadi sistemin adında gizli olduğu gibi; liberal kuramdaki, kamu girişimlerinin doğası gereği verimsiz, özel girişimlerin ise doğası gereği verimli olduğu varsayımının, çelişik biçimde kamu görevlilerinde ve aydınlarda geçerli paradigma gelmesinde de aranabilir. Özel girişimciler, kamu hizmeti alanındaki mal ve hizmet üretimini kendilerinden (piyasadan) çalınmış alanlar olarak görürler. Bunlar, yeniden kendilerine dönmesi gereken kârlılık alanlarıdır. Bu nedenle kamu hizmeti alanları mümkün olduğunca piyasaya açılmaktadır.
Kamu hizmeti alanında bir üretim yapılmaktadır. Üretimde zenginlik (değer) yaratılır. Yaratılan bu değer, emanet yönteminde yine kamu hizmeti alanı içinde kalır. Bu alandaki üretimi özel girişimci yaparsa elbette, kâr etmek için yapar. Kamu hizmeti alanında yaratılan değeri (zenginliği) özel girişimci kâr olarak alır ve malvarlığına dahil ederek piyasa alanına taşır. Bu noktadan sonra, kamu hizmeti alanında gerçekleşen zenginlik, özel girişimcinin karı olarak piyasaya taşındıktan sonra, kamunun bunun üzerinde söz söyleme iktidarı kalmaz. Özel girişimciler için kamu hizmeti alanındaki imtiyazlardan elde ettikleri kârlar, piyasadaki diğer yatırımları için önemli kaynaklardır.
Türkiye’de büyük girişimcilerin geçmişinde, genellikle Devlet ihaleleri ile zenginleşme vardır. “Çalma, çırpma, hortumlama vb.” durumlar değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu tür bozucu etkenler olmasa bile, tamamen yasal yöntemlerle zenginlik aktarımı gerçekleşir. İşin niteliği bunu gerektirir. Özel girişimci hakkı olan kârı, malvarlığına geçirdiğinde, yani kamu hizmeti alanı dışına taşıdığında, açıktır ki kamu hizmeti alanı fakirleşecektir. Kullanıcılar (halk), hizmetin bedelini ödeyecek, hizmeti alacak ancak kurulan iktisadi ilişkinin yaratabileceği zenginlik kamu hizmeti alanına kalmayacak, vatandaşlar bunların biriktirilmesi ile elde edebilecekleri, kamu hizmetlerinin genişletilmesi, derinleştirilmesi, yoğunlaştırılması, çapraz-desteklerle ücretsizleştirilmesi gibi olanakları yitireceklerdir.
Kamu hizmeti alanında yapılacak mal ve hizmet üretimini piyasaya yaptırmak konusundaki kararımızı, gelir dağılımına ve toplumsal sınıflar arasındaki ilişkilere yönelik anlayışımız belirleyecektir. Gerçekleştirmek ve sonuçları bakımından ikincisi önemli bir rahatlık sağlasa da her iki tercih de sistem dışı değildir. Seçiş ilkesi konusunda kanunlarda genellikle bir belirleme bulunmamaktadır.
Piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık kılınarak üstlenilmiş olan mal ve hizmet üretiminin, Devlet (idare) tarafından kendi örgütü, personeli, araçları ve finansmanı ile üretilmesi durumu idare hukukunda emanet yöntemi olarak adlandırılır. Terimde, birisine bırakma anlamı bulunmakta ve terim ilk elde Devlet’in kamu hizmetlerini birisine bıraktığı çağrışımı yapmaktadır. Emin, Devlet’dir. Devlet’in kendisine emanet edilmiştir. Günümüzde, teknik anlamıyla kamu hizmetlerinin Devlet tarafından üretilmesini anlatır. Tipik görünümü bakanlık örgütlenmesidir. Her bakanlık bir veya birkaç kamu hizmetine denk düşer. Kamu hizmeti alanındaki tüm üretimin Devlet (idare) tarafından örgütlenmesi, idarenin sahibi olduğu üretim araçları ve idarenin satın alacağı emek gücü ile gerçekleştirilmesi ve kamuya sunulması olanaklıdır.
Emanet, Devlet örgütlenmesinin kendisini, klasik biçimini, çekirdeğini ifade eder. Devlet örgütlenmesinin temelini oluşturan, örgütlü zor kullanma tekeline, ulusal güvenliğe ve adalet sağlamaya yönelik hizmetler, kural olarak bu temel örgütlenme çekirdeğinde yer alır. Kamu hizmetleri, bakanlıklar biçiminde örgütlenir. Kamu hizmetinin örgütlenmesi, bakandan başlayarak, genel müdürlükler, müdürlükler, daireler vs. şeklinde en alt birimlere kadar inen bakanlık teşkilatı şeklinde somutlaşır. Bakanlıkların klasik yapısına ek olarak, bakanlıklara bağlanarak teşkilatına dahil edilmiş kamu tüzelkişiliğine sahip olmayan kamu hizmeti birimleri de bulunmaktadır. Yeni ihtiyaçlar doğrultusunda bakanlıklar yaratılabileceği gibi Devlet’in üstlendiği alanları terk etmesi üzerine bunlar kaldırılabilir de.
Emanet yöntemi genel yöntemdir ve tüm kamu hizmetlerine uygulanabilir. Emanet yöntemiyle üretilmesi bakımından, kamu hizmetleri arasında ayrım yapılamaz. Gerek klasik (idari) hizmetler ve gerekse iktisadi hizmetler emanet yöntemiyle üretilebilir. Ancak hizmetin karşıladığı toplumsal ihtiyacın özelliklerinden kaynaklanan örgütlenme farklılıkları, özellik gösteren hizmetler için tanınabilecek istisna ve muafiyetler, özgü işleyiş biçimleri de olabilir. Sınai veya ticari kamu hizmetlerinin çoğu şirket şeklinde örgütlenmektedir. Devlet’in kolluk yetkileri içinde yer alan denetleme ve düzenleme faaliyetlerini yerine getirmek için de klasik idari örgütlenme dışında yer alan bağımsız idari kurumlar oluşturulmaktadır.
Kamu hizmetlerinin üretilme yöntemlerini piyasa ilişkisi bağlamında anlattığımızdan, buradaki “Devlet”, genel idareyi anlatmaz, tüm idari örgütlenmeyi anlatır. Genel idare (Devlet tüzelkişiliği) dışındaki kamu idareleri, kamu kurumları ve Devlet’in denetiminde olan özel girişim görünümlü idareler de üstlendikleri kamu hizmetlerini, ilke olarak emanet yöntemiyle üretirler.
Emanet yönteminin yaratabileceği katılığı esnetmek için geliştirilen yöntemler vardır. Emanet için hizmetlerin Devlet tarafından bizzat yerine getirmesi, dediğimizde “Devlet’i” sadece merkezi idare olarak anlamamız gerekir. Çünkü karşıtlık kurduğumuz şey piyasa aktörleridir. Piyasa girişimcileri ile Devlet karşıtlığında, Devlet’i tüm idare örgütlenme olarak düşünmeliyiz. Kamu kurumları, yani bazı hizmetlere Devlet’den ayrı tüzelkişilik kazandırılması da bir emanet biçimidir. (Fransız idare hukukunda, tüzelkişilik kazandırılmış kamu hizmetleri emanet sayılmamaktadır.) Döner sermaye uygulaması, katma bütçe uygulaması bu niteliktedir.
Devlet’in, piyasa ilişkilerinin kimi kurallarından bağışık kılarak üstlendiği alanlarda, toplumsal ihtiyaçları karşılayacak mal ve hizmet üretimini kendisinin yapması (emanet yöntemi) kuraldır, ancak kamu hizmeti alanında üretim yapma yetkisi, Devlet tarafından, çeşitli hukuksal biçimlerle özel girişimcilere de bırakılabilir.
İmtiyaz, kamu hizmeti alanındaki bir mal ve hizmet üretiminin bütünüyle özel girişimciye yaptırılmasıdır. Piyasanın işleyiş kurallarından bağışık kılınmış olma ayrıcalığı bir özel girişimciye verilmekte olduğundan yöntem, imtiyaz olarak adlandırılır. İmtiyaz yönteminde, idarenin özel girişimcilerle kurduğu iktisadi ilişki çeşitli hukuksal biçimler alabilir.
Kamu hizmetinin üretileceği yapılarının kurdurulması, kurulan tesislerin işletilmesi ya da her ikisi birlikte özel girişimcilere bırakılabilir. İlke olarak, özel girişimci mal veya hizmet üretimi için gerekli tesis ve örgütlenmeyi kurar ve işletmeye geçer.
İdarenin bir özel girişimciye kamu hizmeti imtiyazı vermesinde, tek yanlı hukuksal biçimler ya da sözleşmeci biçimler kullanılabilir.
Kamu hizmetleri alanında imtiyaz elde edecek özel girişimcilerden söz edildiğinde, tek bir şirket akla gelmemelidir. Tek bir şirketin imtiyaz aldığı durumlar enderdir. Genellikle, birkaç şirketin bir araya geldiği ortaklıklar kamu hizmeti imtiyazı alırlar. İmtiyazı tek bir şirketin aldığı durumlarda da üretim yapısının kurulabilmesi ya da işletme örgütlenmesinin yapılabilmesi için büyük miktarda sermaye gerekir ve bu sermaye yerel ya da uluslararası finansal kuruluşlardan sağlanır. İmtiyazcı şirketler, mali sermaye gruplarıyla birlikte hareket ederler. İmtiyazcının kamu hizmeti alanında elde etmeye çalışacağı karın içinde, bu işe para yatıracak finansal kuruluşların karı da bulunmak zorundadır. Bir kamu hizmetinin özel girişimciye ürettirilmesi, bütçe üzerinden bir yükü kaldırıyor gibi görünse de, genellikle dış borçlanma sonucu doğurmaktadır.
İdarenin Tek Yanlı İşlemiyle Ortaya Çıkan Biçim: Ruhsat (lisans, izin)
Ruhsat (izin, lisans), kolluk (kamu düzenini koruma) hizmetinde kullanılan hak ve özgürlüklerin düzenlenmesi yöntemdir. Ruhsat konusu olan etkinlikler kamu hizmetleri değil, mübadele ilişkileri alanın özel girişimleridir. Piyasa ilişkileri alanındaki bir girişim yasaca, idareden izin alma koşuluna bağlanmıştır. Ruhsat (izin, lisans) kamu düzenini korumak için bir özel girişimin idareden alınacak izne bağlanması yöntemi olduğundan, ilke olarak, kamu hizmetinin özel kesime gördürülmesi yöntemi olarak kullanılamaz. Ruhsattaki tek yanlılık, yaptırma şeklinde ortaya çıkmaz, yapılmasına izin verme şeklinde görülür. Özel girişimcinin istemi yokken idarenin ondan işin yapılmasını istemesi ancak olağanüstü durumlarda olabilir.
Doğal zenginlik ve kaynakların işletilmesi Anayasa tarafından Devlet tekeline alınmış ancak bunların özel girişimcilere işlettirilebileceği de öngörülmüştür. Doğal zenginlik ve kaynakların özel girişimciler tarafından aranması ve işletilmesi işi tek yanlı hukuksal biçim olan ruhsat ile gerçekleştirilmektedir. Maden Kanunu, Türk Petrol Kanunu, Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu ile Yeraltı Suları Hakkında Kanunu’nda ruhsat yöntemi düzenlenmektedir.
14.3.2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve satışına ilişkin kamu hizmetlerinin özel girişimcilere yaptırılması, piyasa ilişkilerine benzetilerek düzenlenmiştir. Benzetme çabasının içinde sözleşme ve girişim özgürlüğünün bulunduğu piyasa ilişkileri alanındaki etkinliklere kamu düzenini korumak için uygulanan izin (ruhsat, lisans) kurumu kullanımı da bulunmaktadır. Elektrik Piyasası Kanunu’na dayanılarak Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği (RG, 2.11.2013, 28809) çıkartılmış ve piyasaya benzetilmiş kamu hizmeti alanında lisans (ruhsat, izinler) düzenlenmiştir. Yönetmelikte “Lisans: Piyasada faaliyet göstermek isteyen tüzel kişiye Kurumca verilen izin belgesini” biçiminde düzenlenmiştir. Yönetmelik’in 5. maddesine göre, “Piyasada faaliyet göstermek isteyen tüzel kişi, faaliyetine başlamadan önce; bu Yönetmelik kapsamındaki istisnalar hariç, her faaliyet için ve söz konusu faaliyetlerin birden fazla tesiste yürütülecek olması hâlinde, her tesis için ayrı lisans almak zorundadır.”
Ruhsat, kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinin özel girişime bırakılması yöntemi olarak kullanıldığında, çelişkiden kurtulmak için “kolluk yetkisinden kaynaklanan ruhsat” ve “kamu hizmetinin özel kesime gördürülmesinde kullanılan ruhsat” ayrımına gidilmekte ve ikincisine genellikle bir sözleşme ya da şartname de eşlik etmektedir.
Ruhsatlar, süreli ya da süresiz verilebilir; kamu hizmetlerinin örgütlenme biçimindeki değişiklik doğrultusunda, hukuk güvenliği ve öngörülebilirliği koruyarak sona erdirilebilir. Özel girişimciden idareye geçecek değerler için ödeme yapılması gerekirse de, siyasal alanın parçası olan geleceğin tazmin edilmesi gerekmez.
Sözleşmeyle Ortaya Çıkan Biçim: İmtiyaz Sözleşmesi ve Kamu Hizmeti Gördürme Sözleşmeleri
Hizmetin işleyişi için gerekli tesisi kurmak da bunu işletmek de kamu hizmetinin yerine getirilmesidir. Köken olarak, bayındırlık işleri imtiyazı işletmeyi kapsayan kamu hizmeti imtiyazını önceler. Fransa‘da kanal ve baraj inşası ve bataklıkların kurutulması işlerinin özel kişilere yaptırılması bayındırlık imtiyazı biçimiyle gerçekleştirilmişti. 19. yüzyılın ortalarından başlayarak bu yöntem, demiryolları, su, gaz ve elektrik dağıtımı gibi konularda yapım işlerine ek olarak hizmetin de özel kişilere yaptırılmasını kapsamaya başlamış ve kamu hizmeti imtiyazı yöntemi ortaya çıkmıştır.
Kamu hizmeti tesislerinin yapımı işi uzun süreli ve kamu ayrıcalıkları içeren bir iş olduğundan bayındırlık hizmeti imtiyazı (concession de travaux public) oluşturur, yalın inşaatçılık, müteahhitlik işlerinden farklıdır. Bununla birlikte, Türk hukukunda kamu hizmeti tesislerinin kurdurulmasında özel kişiden yararlanılması imtiyaz kapsamında değerlendirilmemekte; bunlar Devlet İhale Kanunu kapsamında yapıldığından, kamu hizmetinin yerine getirilebilmesi için gerekli olan tesislerin kurulması, bir istisna akdi, bir taahhüt işi olarak nitelenmektedir. Bu yorum Anayasa’nın 47. maddesinde 1999 yılında yapılan değişiklikten sonra dayanaksız kalmıştır.
İmtiyaz kavramı, kamu hizmeti olarak Devlet tarafından üstlenilen alanlarda, toplumsal ihtiyaçları karşılayacak bir mal ve hizmet üretiminin, özel girişimcinin kendi sermayesiyle, olumlu ve olumsuz sonuçları, yani kâr ve zararı, yine kendi sermayesi üzerinde doğacak şekilde yerine getirmesini ve bunun karşılığında da söz konusu kamu hizmetleri alanının, üretim ilişkileri alanının kurallarından kurtarılmış olma imtiyazından yararlanmasını ifa eder.
İmtiyaz, kârla tanımlanır. İmtiyaz konusu faaliyet alanları, doğal tekel veya böyle olmasa da siyasi tekel alanlarıdır. Bu nedenle, özel işletmeci için tüm toplumu sarsan ciddi kriz anları dışında, kâr elde etme kesindir. İmtiyaz yönteminde, kamu hizmetinin yürütülmesinden elde edilecek değer, kamu kesiminde kalmaz. Özel girişimciye geçer ve kamu hizmeti aracılığıyla üretilen toplumsal artı değer, kamunun belirleyicilik alanından çıkar.
Kamu hizmetleri alanındaki mal ve hizmet üretiminin özel kişilere yaptırılmasının klasik biçimi “imtiyaz” olarak adlandırılır. İmtiyaz, hem yöntemin hem de sözleşmenin adıdır. İmtiyaz yöntemi kullanıldığında, imtiyaz sözleşmesi yapılıyor olabileceği gibi değişik adlı idari sözleşmeler ve yasa ile özel hukuk sözleşmesine dönüştürülmüş çeşitli sözleşmeler yapılıyor olabilir.
Özel girişimcinin, kamu kesimiyle iradi birliği anlayışına dayanan imtiyaz ve türev biçimleri, ekonominin önemli alanlarında, idari veya sınai/ticari hizmet ayrımına gitmeden yaygın olarak kullanılmaktadır. İmtiyaz yöntemi neo-liberal ekonomi politikaların baskın olduğu yakın imtiyaz, kamu hizmetlerinin özelleştirilmesi yöntemi olarak kullanılmıştır.
Tanımında bulunmamakla birlikte, idare, gitgide özel girişimcinin iktisadi risklerini, örneğin, gelir güvenceleri, borçlanma kolaylıkları ve tazmin imkânlarının genişletilmesi gibi araçlarla üstlendikçe imtiyaz, klasik niteliğini kaybetmekte öte yandan özel girişimciler için çekici duruma gelmektedir. İmtiyaz yönteminde özel girişimcinin yararlandığı en önemli imtiyaz, tekel hakkıdır. Buna, istisnai durumlar dışında, özel girişimciye borçlanabilmesi için verilen Devlet güvencelerini, onun isteği doğrultusunda belirlenmiş olan fiyatı ve kullanıcı garantilerini de eklediğimizde, özel girişimcinin, üstlendiği bir risk bulunmadığı görülmektedir. İktisadi kriz anlarında da kamu hizmetlerinin yürütülme zorunluluğu nedeniyle Devlet, çeşitli hukuki araçlarla zorda kalan özel girişimcileri kurtarma yoluna gitmektedir. Ülkemizde özel girişimcilere başlangıç sermayelerini oluştururken tanınan Devlet teşvikleri ve kredi güvenceleri, imtiyazın özel sermaye unsurunu da hayli zayıflatmaktadır. Sınırlı riskli imtiyaz (la concession avec risque limités) ise kamu hizmetinin yerine getirilmesi için gerekli olan girişimin kuruluş sermayesine Devlet desteği ve kâr güvencesi, imtiyazın klasik “kendi kâr ve zararına faaliyette bulunma” zayıflatılmıştır. Ülkemizde verilen imtiyazlar genellikle bu niteliktedir.
Kamu hizmetlerinin özel girişimciye bırakılmasında imtiyaz dışında tarihte müşterek emanet ve iltizam yöntemleri de kullanılmıştır. Müşterek emanet (la régie intéressée) yönteminde, hizmetin yerine getirilmesinin tüm iktisadi yükünü ve sonuçlarını kamu üstlenir; hizmeti özel girişimci üretir ve sunar, özel girişimci için belirli bir ücret ya da sabit ücretin üzerine hizmetin kârlılığına bağlı bir miktar eklenmesi öngörülebilir. İltizam (l’affermage) yöntemi, Devlet’in vergi toplama yetkisini, özel girişimciye onun ödeyeceği belli bir ücret karşılığında yaptırmasıdır. Devlet, vergi gelirinin bir bölümünden vazgeçerek özel girişimciden aldığı parayla yetinir. Özel girişimci, vergi toplama yetkisini belli bir dönem için Devlet’den satın almaktadır. Osmanlı tarihinde, özellikle tarım ürünleri vergilerinin toplanması iltizam usulüne bağlanmış, belli bir kesenek karşılığında mültezimlere bırakılmıştı. Cumhuriyet döneminde bu yöntem kaldırılmıştır.
Kamu hizmeti alanlarında toplumsal ihtiyaçları karşılayacak mal ve hizmet üretimi yapma işinin sözleşmeyle özel girişimcilere devredilmesinde, farklı unsurlar taşıyan sözleşme çeşitlerine rastlanabilir. İdari rejimi benimsemiş sistemimizde, kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesi sözleşmeleri konusunda, idare hukuku açısından önemli olan bunların hukuki rejimini saptamaktır. Temel ayrım sorusu, bunların idari rejime tabi olup olmadıklarıdır.
Konusu kamu hizmeti olan ve bunun gereği olarak idareye kamu gücü ayrıcalıkları tanıyan sözleşmelerin idari sözleşme olduğu ve dolayısıyla idari rejime tabi olduğu kabul edilmektedir. İdarenin, kamu gücü ayrıcalıklarının doğasında karşı tarafın iradesine gerek kalmadan kullanılabilme özelliği bulunduğuna göre, bunların bir de sözleşmede belirtilmiş olması gerekli değildir; ayrıca, karşı tarafın rızasıyla kullanılan hakların kamu gücü ayrıcalıkları olduğundan da söz edilemez. Sözleşmede idarenin kullanabileceği kamu gücü ayrıcalıklarından kaynaklanan haklarının gösterilmiş olması gerekli bir unsur değildir. Bir tarafının idare, konusunun kamu hizmeti olması sözleşmenin idari sayılması için yeterlidir.
İmtiyaz yönteminde ortaya çıkan sözleşmeler idari sözleşmelerdir, bu idari sözleşmeler, imtiyaz, eksik imtiyaz, yap-işlet-devret, müşterek emanet vb. farklı tiplerde olabilir ya da sözleşmenin tipi yasada açıkça düzenlenmemiştir, kuramsal olarak da bir tipe sokulması mümkün değildir. Bu durumda adsız idari sözleşme söz konusu olabilir. Bütün bu durumlar kamu hizmetinin üretiminde imtiyaz yöntemi başlığı altında değerlendirilir.
İmtiyaz Yönteminin Anayasal rejimi
Anayasa’nın “Danıştay” başlıklı 155. maddesinin II. fıkrasında “…kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek…” Danıştay’ın görevleri arasında sayılmıştır. Kamu hizmetiyle ilgili olma zaten imtiyazın tanımında içkin olan bir unsurdur, bu nedenle maddede, “kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeler” şeklinde tekrarlanmış olması gereksizdir. Sözleşme yapma aşamasındaki idarenin Danıştay’ın görüşünü/inceleme sonucunu beklemesi zorunluluktur. Danıştay’ın görüşünün alınması, idari sözleşmenin ortaya çıkmasında atlanması mümkün olmayan işlemin bir aşamadır.
Anayasa’nın 125. maddesine göre, “Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.” Tahkim yöntemi seçilmemişse, imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda idari yargı görevlidir. Danıştay Kanunu’nun 24. maddesine göre, “Danıştay ilk derece mahkemesi olarak … tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idari davaları karara bağlar.” İdari dava türlerini düzenleyen İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin “c” bendine göre “tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar”, idari davalar arasında sayılmıştır.
Tahkim, taraflar arasındaki uyuşmazlıkları çözümünde kullanılan bir yöntemdir. Sözleşmede tahkim şartı varsa sözleşmenin taraflar uyuşmazlıklarının çözümü için bu yola başvururlar. İmtiyaz sözleşmelerinde ve niteliği yasa ile özel hukuk sözleşmesine dönüştürülmüş kamu hizmetinin gördürülmesini konu alan sözleşmelerdeki tahkim, yalnızca taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkları kapsamamaktadır.
İdari sözleşmelere karşı menfaatlerinin ihlal edildiğini ileri süren ilgili kişilerce idari yargıda iptal davası açılabilir. İdari sözleşmelerin imzalanmasını önceleyen idari aşamaların idari yargı dava edilebilmesi olanaklı olduğu gibi idari sözleşmenin tümü ya da kimi maddelerinin iptali için de dava açılabilir.
Sözleşmede tahkim şartı öngörülmüş olmasının, sözleşmenin hukuka aykırılığını ileri süren kişiyle ilgisi yoktur. Sözleşmenin icrası sırasında taraflar arasında çıkabilecek uyuşmazlıkları çözmek için kullanılan tahkim yoluyla, sözleşmenin hukuka uygunluğunun idari yargıda denetlenmesi farklı şeylerdir. Sözleşmeye konulan hükümlerle (tahkim şartı) sözleşmeye taraf olmayan kişilerin Anayasal hak arama yollarının ve idarenin yargısal denetiminin ortadan kaldırılması olanaklı değildir. Tahkim şartının etkisi ancak sözleşmenin tarafları arasındaki uyuşmazlıklar için geçerlidir
Tahkim şartı öngörülen sözleşmelerden doğabilecek her türlü uyuşmazlık idari yargı denetimi dışında değildir, yalnızca taraflar arasında doğan uyuşmazlıklar tahkime götürebilir.
Tahkim ancak taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkların çözümünde kullanılan yargı benzeri bir yoldur. İlgili üçüncü kişilerin, tahkim yolu öngörülmüş olsa bile imtiyaz sözleşmesinin iptali için idari yargıda dava açma hakkı sürmektedir. 21.6.2001 tarih ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda tahkim tanımı yapılmıştır. Yasadaki tanımdan da görüldüğü üzere tahkim, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin bir araçtır. Uyuşmazlık da taraflar arasındaki hukuki ilişkiden kaynaklanacaktır. İdarenin yetkilerini kullanmasına ve kamu hizmetinin yürütüm biçimini belirlemesine ilişkin kararları bu nitelikte değildir. Hiçbir idarenin yasalara aykırı sözleşme yapma yetkisi yoktur. Yine Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda, kanunun kapsamı belirlenirken bu özellik vurgulanmıştır. Örneğin, idarenin yetkisi yokken veya yetkisini aşarak sözleşme yapmış olması, biçim kurallarına uymamış olması gibi hukuka aykırılık iddiaları veya idarenin özel kesim ile kamu hizmetinin işleyiş kural ve ilkelerine aykırı biçimde ilişkiye geçmiş olduğu iddiaları tarafların iradelerine tabi olan uyuşmazlıklar değil, idarenin işleyişini düzenleyen kamu hukukuna ilişkin çekişmelerdir.
İmtiyaz sözleşmesi dışındaki idari sözleşmeler için tahkim koşulu getirilme olanağı bulunmamaktadır. Anayasa, idari sözleşmelerden yalnızca imtiyaz sözleşmeleri için tahkim olanağı tanımıştır. Konusu kamu hizmeti olan sözleşmelerden doğan uyuşmazlık özgürce tasarrufta bulunabileceği nitelikte değildir, tahkim kişinin mülkiyetinden, sınırlı ayni haklarından ya da şahsi haklarından kaynaklanan uyuşmazlıklarda kişilerce kullanılabilen bir uyuşmazlık çözüm yoludur. Bu nedenle, idari sözleşmelerden imtiyaz sözleşmeleri için ancak Anayasa değişikliği yapılarak tanınabilmiştir.
Bu düzenlemeleri güdüleyen ihtiyaç, sözleşmelerin yargı düzenini ve dolayısıyla yorumlanmasında esas alınan ilkeleri değiştirmektir. Sözleşme ile kurulan ilişkinin niteliğinde bir değişiklik olmamıştır.
İmtiyaz sözleşmesine tahkim şartı konulması, idareyi kamu hizmetinin gerekleri koruyacak önlemler alma gücünden yoksun bırakmaz. Alınan önlemlerin, doğurabileceği uyuşmazlıkların çözümünde tahkim yoluna gidildiğinde, hakem heyetini, özel mülkiyet ve girişim özgürlüğü ile kamu hizmetinin gerekleri arasındaki uzlaşma zorunluluğu konusunda ikna etmek idarenin görevidir. Konusu kamu hizmetinin piyasaya gördürülmesi olan bir sözleşme, yasa ile özel hukuk sözleşmesi olarak tanımlandığında, bunun sonucu yargı düzeninin değişmesidir, idare sırf bu tanım nedeniyle, kamu hizmetinin gerekleri takip etmek yasal yükümlülüğünden kurtulmaz. Yasayla özel hukuk sözleşmesi olarak nitelenen bir sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlığı çözmek durumunda kalan adli yargıç da, yorum ilkeleri ve korunması gereken değerlerin saptamasında sadece medeni hukukun, borçlar hukukunun veya ticaret hukukunun ilke ve kuralları ile düşünemez, kamu hizmetinin gereklerinden kaynaklanan ve kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülükleriyle belirginleşen, daha genel olarak da kamu yararı olarak ifade edilen ilkeleri dikkate almak zorundadır. Aynı zorunluluk hakem heyeti için de geçerlidir. Yargı düzeni ile uygulanan hukuk arasında bağlantı yoktur. Ancak, yargıçların eğitimleri ve meslek içi uzmanlaşma ile deneyimleri, kamu yararı ya da piyasa ilkeleri vurgulu bir meslek bilgisi ve düşünsel yapılanma yaratmaktadır.
Bu sözleşmeler idari sözleşme olmakla birlikte bunlara yasa ile özel hukuk sözleşmesi niteliği tanınmış olabilir. Yasa ile bir sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilmesi kamu hizmetinin özel girişimcilere gördürülmesi yöntemlerinin niteliğini etkilemez; yöntemin hukuksal biçimi üzerinde sonu doğurur. Örneğin, bütünüyle olmasa da yargı düzenini ve yine kamu düzeni ile kamu hizmetinin ilkeleriyle çelişmediği oranda çekişmelere uygulanacak hukuk kurallarını değiştirir.
Yasal Yapının Genel Çerçevesi
İmtiyazlara ilişkin genel kurallar 10 Haziran 1326 tarihli (1910) Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun’da düzenlenmiştir (Takvimi Vakayi, 24 Haziran 1326, Sayı, 576). 1910 yılında çıkarılmış olan yasa bugün de yürürlüktedir.
Genel Yarara İlişkin İmtiyazlar Hakkında Kanun’un kapsamında verilecek imtiyazlar, TBMM’nin sözleşmeyi yasa ile onaylamasına bağladır. Yasanın kapsamı 1. maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, hükümetçe verilebilecek imtiyazlar ile yasama organının onayını gerektiren imtiyazlar arasında ayrım yapılmıştır.
Bütçeye yük getirmeyen imtiyazlar yürütme organınca verilecektir. Yasanın 1. maddesinde belirtilen nitelikteki kamu yararını ilişkin üretim imtiyazları, doğrudan doğruya yürütme organınca verilecektir. Buna göre,
genel çıkara ilişkin üretim imtiyazları, doğrudan doğruya yürütme organı tarafından verilecektir.
Bu nitelikte olmayan imtiyazların verilmesi, yasama organına bırakılmıştır. Meclis’in yetkisinde olan imtiyaz bir yasa yasa önerisi olarak hazırlanır, yasa önerisinin ekinde sözleşme ve ilgili belgeler yer alır. İmtiyaz sözleşmesini ek olarak içeren yasa kabul ya da ret olunur, değişiklik gerektiği yönünde karar çıkarsa, değiştirilmesi için hükümete geri gönderilir (m.9).
Cumhuriyet ile birlikte Büyük Millet Meclisi imtiyazlar konusundaki yetkisini genişletmiştir. 25.6.1932 tarih ve 2025 sayılı yasa ile imtiyaz sözleşmelerinin onay yetkisini alan Büyük Millet Meclisi, imtiyaz sözleşmelerini daha geniş tanımlayarak yetkisini güçlendirmiştir. Buna göre, genel ve katma bütçeler kapsamında olan, sözleşmenin imzalanması tarihinde ya da daha sonra konulacak herhangi bir vergi ya da resimden bağışıklığı içeren ve bütçeden ödeme yapılmasını gerektiren hükümetçe imzalanan imtiyaz sözleşmeleri Büyük Millet Meclisinin onayını sunulur (m.1). Böylece, bütçe yetkisine sahip olan Meclis, kamu harcamalarını elinden kaçırmayacaktır.
Yeraltı ve yerüstü madenleri ile taş ocakları bu yasa kapsamında değildir. Bunun gibi tarım, sanayi, ticaret ve altıncılık alanlarında verilen imtiyazlar da bu yasanın kapsamı dışındadır (m.12).
İmtiyazlar için gerekli olan arazilerin binaların, taş ocaklarının tazminatı imtiyazcı tarafından ödenmek koşuluyla geçici işgali sağlanacak ve gerekirse, parası yine imtiyazcı tarafından ödenmek koşuluyla hükümetçe kamulaştırılacaktır. Üretim ve kurulum için gerekil olan taşınmazlar ve taş ocakları devletin tasarrufu altında ise bunlar bedelsiz olarak imtiyazcıya tahsis edilebilecektir (m.2).
İmtiyazcının sözleşmede belirlenen süre içinde Osmanlı hukukuna bağlı bir Osmanlı anonim şirketine devredilmesi zorunluluğu getirilmiştir (m.7). Buna göre yabancılar imtiyaz aldıklarında faaliyetlerini Osmanlı anonim şirketi olarak sürdürmek zorundadırlar.
Sözleşme süresinin sonunda girişimcinin işletme hakkı sona erer ancak araç gereçler ve taşınır eşya ancak satın alma yoluyla devlete geçebilir. Satın alma olanağının sözleşmede düzenlenmiş olması gerekir (m.4).
Kamu hizmetlerinin özel girişimcilere imtiyaz yöntemiyle gördürülmesinin bütçe ile bağlantısı güçlü biçimde kurulmuştur.
Yasa günümüzde de yürürlüktedir. Bütçeden ödeme yapılmasını gerektiren ya da vergi bağışıklığı tanıyan imtiyaz sözleşmelerinin, başka bir yasada ayrıca düzenlenmemişse TBMM tarafından onaylanması gerekir.
Yap – İşlet – Devret Yöntemi İmtiyazın Bir Türüdür
8.6.1994 tarih ve 3996 sayılı Bazı Yatırım Ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’da imtiyaz yönteminin bir türü düzenlenmiştir.
8.6.1994 tarih ve 3996 sayılı Bazı Yatırım Ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun, idarelerin “ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak gerektiren” kimi yatırım ve hizmetleri, yap-işlet-devret yöntemiyle yaptırmasını düzenlemektedir (m.1).
Yasanın 2. maddesinde, idarelerin kamu hizmetlerini kendilerinin üreteceği, yani emanet yönteminin temel yöntem olduğu kabul edilmiştir. 2. maddeye göre, “… öngörülen yatırım ve hizmetlerin bu kanuna göre … gerçekleştirilmesi bu yatırım ve hizmetlerin, ilgili kamu ve kuruluşları (kamu iktisadi teşebbüsleri dahil) tarafından görülmesine ilişkin kanunların istisnasını teşkil eder.” Buna göre, idareler görevli oldukları kamu hizmetlerini kendileri üretirler (emanet yöntemi), yap – işlet – devret yönteminin kullanılması bu durumun ayrığıdır.
İleri teknoloji ya da yüksek maddi kaynak gerektiren işler için kullanılacağı öngörülmüş olmakla birlikte, yasanın kapsam maddesinde sayılan yatırım ve hizmetler bu nitelikte değildir. İdarelerin bütçe kaynaklarıyla yapabilecekleri basit yapım işleri, tesisler ve işletmeler bile listede yer almıştır. Bu listedeki işlerin, her bir tekil olayda ileri teknoloji ya da yüksek maddi kaynak gerektirip gerektirmediği özel olarak araştırılmalıdır. Bu listede yer alsa da ileri teknoloji ya da yüksek maddi kaynak gerektirmeyen bir iş yap-işlet-devret konusu olamaz.
Yap-işlet-devret yönteminde bu işlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konusunda yerli ve yabancı sermaye şirketleri görevlendirilir.
Yatırım ve hizmetleri yap-işlet-devret modeline göre yaptırmak isteyen idarenin, bu yöntemi kullanabilmesi için ön yapılabilirlik etüdüyle başvurduğu Yüksek Planlama Kurulu tarafından yetkilendirilmesi gerekir (m.4). Yetkilendirilen idarenin girişimci şirketlerle sözleşme imzalayabilmesi için bakanlıktan onay alması gerekir. Şirket ile idare arasında imzalanan yap-işlet-devret sözleşmesi özel hukuk hükümlerine bağlıdır (m.5).
Sözleşmelerin süresi 49 yıldan fazla olamaz (m.7). Tanınan imtiyaz süresinin özel girişimcinin yatırım bedelini çıkarabileceği ve kar elde etmesine olanak tanıyan bir süre olması gerekir (m.7). Sözleşme süresinin sonunda şirket tarafından yapılan yatırım ve hizmetler, her türlü borç ve taahhütlerden kurtulmuş, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak kendiliğinden idareye geçecektir (m.9).
Yap-işlet-devret yöntemiyle özel girişimci tarafından üretilecek mal ya da hizmetler kullanıcılara satılacak, kullanıcıların ödeyeceği ücretler ise idarece (ilgili bakan) belirlenecektir (m.8). Özel girişimci, maliyetini ve karını bu satıştan ve gerekirse Devlet tarafından yapılacak katkı paylarından karşılayacaktır.
Özel girişimcinin karını güvenceye almak üzere idarece katkı payı ödenebileceği gibi, talep garantisi de verilebilir (m.8).
Kamu hizmetlerinin üretilmesinin bir yöntemi olarak değil de bir finansman modeli olarak tanımlanmaya çalışılmıştır. Yasanın 3. maddesinde yap-işlet-devret “yatırım bedelinin (elde edilecek kar dahil) sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmesini öngören” bir finansman modeli olarak tanımlanmıştır (m.3). Finansman modeli olarak tanımlanmış olsa da, kamu hizmetlerinin özel girişimcilere gördürülmesi yöntemidir. Hizmeti özel girişim üretecek ve kullanıcılara satarak maliyet artı kar elde edecektir. Bunun olanaklı olmadığı durumlarda ise idare, imtiyazcı şirkete katkı payı ödeyecektir. Yasanın 3. maddesinin “e” bendine göre “görevli şirketin ürettiği mal veya hizmetin bedeli, mal veya hizmetten yararlananlar tarafından tamamen veya kısmen ödenmesi mümkün olmayan yatırımlarda, görevli şirkete idarece, mal veya hizmetten yararlananların tüketim veya kullanım miktarları da dikkate alınarak belirlenen bir katkı payı ödenir.”
Merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri tarafından sözleşmeye bağlanan katkı paylarının karşılığı, ilgili idarelerin yılı bütçelerine ödenek olarak konulur (m.8). Bunun gibi, idarece verilen talep (kullanıcı) garantileri kapsamında doğabilecek ödeme yükümlülükleri de idare bütçelerinden ödenir (m.8).
Yap-işlet-devret yönteminde girişimciye kimi temel güvenceleri verilmektedir. Üretilecek mal ve hizmetleri idareler satın alacaksa, idareler özel girişime üretim girdisi ya da mali kaynak sağlayacaksa bunun için güvence verilir. Kısa süre içinde yüksek faiz oranıyla borç bulunması amacıyla köprü krediler sağlanabilir ya da özel girişimcinin bulduğu köprü krediler için güvence verilir. Yap-işlet-devret ilişkisinin idarece satın almaya yoluyla sona erdirilmesi durumunda, idareye geçecek dış kredi borçları için borç veren kuruluşlara güvence verilir (m.11). Bu borçlar Hazine tarafından üstlenilir (m.11/A).
Yap-işlet-devret yönteminde bütçeden harcama yapılması gerektiğinden, bu sözleşmelerin 2025 sayılı yasaya göre TBMM onayından geçmesi gerekir.
Yap-işlet-devret konusu olan yatırım ve hizmetler için gerekli taşınmazların sağlanması için idarece kamulaştırma yapılır. Sözleşmede kamulaştırma bedelinin şirketler tarafında ödenmesi kararlaştırılmış olsa da kamulaştırılan taşınmazın mülkiyeti idareye aittir (m.10). Bununla birlikte, yap-işlet-devret konusu yatırım ve hizmetin üretimi için gerekli olan kamulaştırma sonucunda idarenin eline geçenler de dahil tapuda idare adına kayıtlı taşınmazlar ile devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler bedelsiz olarak şirketin kullanımına bırakılır (Ek madde 1).
Yap-işlet-devret yönteminin elektrik enerjisi üretimi konusunda uygulanması ayrı bir yasa ile özel olarak kurala bağlanmıştır.
Yap-İşlet Modeli ile üretim şirketlerine … elektrik enerjisi üretmek için mülkiyetleri kendilerine ait olmak üzere termik santral kurma ve işletme izni verilmesi ile enerji satışı yöntemi 16.7.1997 tarih ve 4283 sayılı Yap-İşlet Modeli İle Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması Ve İşletilmesi İle Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanun’da kurala bağlanmıştır. Hidroelektrik, jeotermal, nükleer santrallar ve diğer yenilenebilir enerji kaynakları ile çalıştırılacak santrallar bu yasa kapsamı dışında tutulmuştur.
Elektrik enerjisi üretim tesisi kurulması ve bunun işletilmesi izne bağlanmıştır. Elektrik üretim izni, serbest piyasa etkinliğine kamu düzenini korumak için uygulanan kolluk ruhsatı (izni) değil, özel girişimcinin kamu hizmeti alanına giriş iznidir. Elektrik üretim sistemi gelişim planları çerçevesinde yapımı öngörülen üretim tesisleri Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketi (TEAŞ) tarafından Resmi Gazete’de ilan edilir. Ayrıca üretim tesisi kurmak ve işletmek üzere üretim şirketleri de TEAŞ’a başvurabilirler. Özel girişimcilerden gelen teklifleri TEAŞ değerlendirir koşulları taşıyanları bakanlığa gönderir ve bakanlık, kendisine gönderilen teklifi uygun gördüğü takdirde tesis kurma ve işletme izni verir (m.3). Uygun görme, takdiri nitelikte bir yetkidir. İzinden sonra Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketi ile üretim şirketi arasında üretim tesisi kurma, işletme ve enerji satışını düzenleyen sözleşme imzalanır.
Bu sözleşmeler özel hukuk hükümlerine tabidir (m.3). Yasa ile sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine bağlı olduğu kurala bağlanmış olsa da, bu sözleşmelerin içinde kamu hizmetinin işleyişine ilişkin kurallar bulunur ve bu kurallar düzenleyici işlem niteliğindedir, özel hukuk hükümlerine bağlılık tarafların ekonomik (parasal) haklarına ilişkin konulardadır.
Şirketlerden elektrik enerjisi alacak TEAŞ’ın ödeme yükümlülükleri için Hazine garantisi verilebilir (m.4).
4.12.1984 tarih ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı Ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun
Cumhurbaşkanı kararıyla elektrikle ilgili hizmet vermek üzere kurulmuş olan sermaye şirketlerine belli görev bölgelerinde elektrik üretim, iletim ve dağıtım tesisleri kurulması ve işletilmesi ile ticaretinin yaptırılması görevi verebilir (m.3). Görevlendirilen şirket ile ilgili bakanlık arasında sözleşme imzalanır (m.3). Sözleşmeler 99 yıla kadar süreli olarak düzenlenebilir (m.7).
Sözleşmeler, süre uzatımı talep edilmediği takdirde, sürenin bitimi ile son bulur. Son bulmayla tüm tesisler ile tüm taşınır ve taşınmaz mallar her türlü borç ve taahhütlerden ari olarak Devlet’e bedelsiz olarak geçer (m.8).
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nca elektrik üretmek amacı ile kurulacak sermaye şirketlerine, elektrik üretimi yapacak tesisi kurma ve tesisi işletme müsaadesi verebilir (m.4). Bu tesiste üretilecek elektrik enerjisi, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nca tespit olunacak tarifeye göre bölgelerinde Türkiye Elektrik Kurumu’na veya o bölgede faaliyet gösteren görevli şirkete satılır (m.4).
Görev bölgelerinde idarelerin sahip olduğu ya da olacağı üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletme haklarının görevli şirketlere verilebilir (m.5).
Enerji tarifeleri, görevli şirketin teklifi ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nın onayı ile yürürlüğe girer (m.9). Tarifelerin tespitinde, yıllık işletme, bakım ve onarım giderleri, faiz ve kur farkı garantisi verilmemiş ise kur farkları, teknik ve sermaye amortismanları, diğer masraf ve harcamalar ile ortaklara dağıtılacak makul bir temettü için gerekli gelirin sağlanması esas alınır (m.9).
Bu Kanun’un yayımı tarihinde mevcut elektrik üretim, iletim ve dağıtım ve ticareti imtiyazına sahip şirketlerin, kurmuş ve işletmekte oldukları ve fakat imtiyaz kapsamına alınmamış üretim, iletim ve dağıtım tesisleri ile bu tesislerin bulunduğu iller imtiyaz sözleşmesi kapsamına alınmıştır (Geçici madde 1).
28.5.1988 tarih ve 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı Ve İşletilmesi İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun
Özel hukuk hükümlerine tabi ve sermaye şirketi statüsüne sahip sermaye şirketlerinin; otoyollarının ve üzerindeki bütün tesislerin yapımı, bakımı, işletilmesi ile görevlendirilmesine ve süresi sonunda yol ve tesislerin Karayolları Genel Müdürlüğü’ne devrine ait esasları düzenlemektir (m.1).
Otoyol geçiş ücretleri tarifesi, görevli şirketin talebi, Karayolları Genel Müdürü’nün teklifi üzerine Bakan onayı ile tespit edilir (m.7).
Erişme kontrollü karayollarının (otoyolların) yapımı, bakımı ve işletilmesi ile hizmet tesislerinin yapımı, bakımı ve işletilmesinde sermaye şirketleri görevlendirilebilir (m.4).
Sözleşmeler 49 yıla kadar süreli olarak düzenlenir (m.5). Görevli şirket, görevlendirildiği işleri, Genel Müdürlük’ün uygun göreceği şahıs veya kuruluşlar eliyle de yaptırabilir (m.5). Otoyol ile bütün tesisleri ve müştemilatı; sözleşmenin sona ermesi ile birlikte, her türlü borç ve taahhütlerden ari ve kullanılabilir durumda Genel Müdürlük’e bedelsiz olarak ve kendiliğinden geçer (m.6).
Kamu hizmeti emanet yöntemiyle devletçe üretilse de üretim için gerekli olan ve idarece üretilmeyen mal ve hizmetler piyasadan satın alınır. Olağanüstü durumlar dışında genel ilke kamu hizmetinin üretilebilmesi için gerekli olan mal ve hizmetlerin piyasadan sözleşme ile sağlanmasıdır.
Kamu hizmeti üretimi için gerekli olan mal ve hizmetlerin piyasadan karşılanması, uyulması gerekli yöntem kurallarından yola çıkılarak kamu ihaleleri olarak adlandırılır. İdare, üretmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gereksindiği mal ve hizmetleri piyasadan satın alabilmek için ihale yöntemine başvurmak zorundadır. İhale yöntemiyle özel girişimcilerin kamu işlerine rekabet ile eşit erişim hakları ile rekabet sayesinde kamu parasının korunması sağlandığı varsayılır. İhale, idarenin piyasadan mal ve hizmet satın almasında izleyeceği temel yöntem kuralıdır.
Kamu hizmetinin üretilmesi için gereken mal ve hizmetlerin piyasadan karşılanması ihale yöntemi olarak adlandırılabilir. Kamu hizmeti alanında üretimi devlet emanet yöntemiyle örgütlemiş olsa bile bu üretimi gerçekleştirebilmek için gerekli tüm araç, gereç ve hizmetleri kendisi üretemez. Piyasadan mal ve hizmet satın alması gerekir. Şehiriçi toplutaşım hizmeti tekeline verilmiş olan yerel yönetim birimi, elbette otobüslerini kendisi üretmez. Piyasadan satın alır.
İhale, idarenin sözleşme iradesini oluşturması yönteminin genel adıdır. Bu sürecin yöntemleri yalnızca Devlet İhale Kanunu veya Kamu İhale Kanunu veya Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile düzenlenmemiştir. Bu yasalar, devletin mal ve hizmet alımlarında piyasa ile ilişkisini olabildiğince düzenli ve rekabete açık tutabilmek için geniş kapsamlı düzenlenmiştir. Ancak bu kapsamda olmayan değişik yasa ve yönetmeliklerde yer alan pek çok ihale (sözleşme iradesini oluşturma) kuralı ve yöntemi de bulunmaktadır.
Kamu ihaleleri ile hizmetin parçalanarak ihale ile piyasadan karşılanması farklıdır. Hizmetin parçalanarak ihale ile özel girişimcilere yaptırılmasında, olumsal ve geçici bir ilişki değil, yapısal, düzenli ve yinelenen bir ilişki kurulmakta, özel girişimci, işçileriyle kamu hizmeti örgütünün içine yerleşmektedir. Çalışma yaşamındaki taşeron ilişkisine yada bunun iş hukukundaki adlandırmasıyla alt işveren uygulamasına benzer bir durum söz konusudur. İdare, İş Kanunu’ndan alt işveren yöntemine başvurmak için yetki alamaz. İdarenin, örgütündeki hizmeti parçalayarak ihale yöntemiyle piyasadan satın alabilmesi için açık yasal yetki verilmiş olması gerekir. İdare İş Kanunu’ndan yetki alamasa da hizmet satın aldığı şirketin idarenin içinde çalıştırdığı işçilerinin hakları belirlenirken İş Kanunu’nun hükümleri idareye de uygulanır ve idare asıl işveren olarak taşeron işçilerin haklarından sorumlu olur. İş Kanunu’nda 2006 yılında yapılan değişiklikle idarelerin alt işverenler aracılığıyla çalıştırdıkları işçilerinin idareden kimi haklar elde etmeleri engellenmiştir.
İş Kanunu, işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisine uygulanır. İdarelerin, hizmeti parçaladığı işler, Devlet Memurları Kanunu örneğinde de görüldüğü gibi iş ilişkisinin bulunduğu, idarenin işçi çalıştırdığı kamu hizmeti üretim konuları değildir. Kamu görevlilerinin hizmet ürettiği yerlerde alt işverenden yararlanmanın dayanağı olarak İş Kanunu kullanılamaz
İdarenin hizmetin parçalarını ihale ile özel girişimcilere gördürülmesi yöntemi, taşeron işçi çalıştırmanın perdelenmesi yöntemi olarak kullanılırsa yöntem saptırması orta çıkar, hukuka aykırıdır. Örneğin, belediye toplu taşıma hizmetini örgütlerken sürücü istihdam etmek zorundadır. Kendi işçisi ve doğrusu kamu personeli olarak sürücü çalıştırmak yerine “şoförlük hizmeti” diye bir hizmet tanımlayarak bunu piyasadan satın almaktadır. Kişilerin kamu hizmetine girme hakkına da aykırı olan bu uygulama yöntem saptırmasıdır.
İdarenin sözleşme yapma iradesini oluşturma yöntemleri ihale mevzuatında yer alır. İhale idarenin sözleşme yapma iradesini oluşturduğu sürecin adıdır. İhale yasaları, yetki veren değil yöntem belirleyen sözleşmelerin yapılış yöntemlerini gösteren yasalardır. Bu nedenle öncelikle, idarenin sözleşme yapma yetkisinin bulunması gerekir. İdare, yükümlü olduğu kamu hizmetine ya da kamu malına ilişkin özel kişilerle sözleşme yapmasını gerektiren bir karar almışsa, bu sözleşmenin yapılış ve karşı tarafı seçiş yöntemlerini belirlemek için ihale mevzuatına bakılır. İdarenin yapacağı iş için yetkisinin olması gerekir, ihale mevzuatı idarenin yetkisini kullanarak piyasa ile ilişkiye geçme kararı aldığında bu ilişkinin yöntemi ihale mevzuatında araştırılabilir. Devlet Memurları Kanunu’nda değişiklik yapılarak idareye özel olarak yetki verilmiş olması da bunu göstermektedir. Devlet Memurları Kanunu’nda, memurlar için bir “yardımcı hizmetler sınıfı” bulunmaktadır. 1988 yılında bu hükümde bir değişiklik yapılarak hizmetin parçalanarak özel girişimcilere onların getirecekleri işçiler aracılığıyla ürettirilebileceği düzenlenmiştir. Yardımcı hizmetler sınıfındaki kamu görevlilerinin yerine getirdiği (kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtma, müracaat sahiplerini karşılama, hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma, ısıtma, ilaçlama, ölçüm; kurumlarda, çarşı ve mahallelerde koruma hizmetleri gibi “ana hizmetlere yardımcı” mahiyetteki) hizmetlerin “üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkündür.” 2003 yılında da sağlık hizmetleri sınıfı için benzer düzenleme yapılmıştır. Buna göre, sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfındaki “personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” 1988 değişikliğinde “ihale yolu” kavramı kullanılırken 2003 değişikliğinde aynı yöntem “hizmet satın alınması yolu” olarak adlandırılmıştır.
Uygulamanın yaygınlığıyla ihale terimi özgün anlamını yitirmiş, kamu hizmetlerinin parçalanarak parçaların piyasadan satın alınmasını, taşeronluğu anlatır biçimde genişlemiştir. İhalenin özgün anlamı idarenin sözleşme yaparken karşı tarafı seçmek için uyguladığı yöntem kurallarını anlatır.
Kamu hizmeti örgütlerinin, piyasayla ilişkiye girmesinde, sözleşme iradesinin oluşturulmasının özel yöntemi ihaledir. İhale idarenin, sözleşme yaparken yasa ile belirlenmiş yöntem kurallarının izlenmesidir. Gerçek kişiler sözleşmeye girerken sözleşme iradelerini salt zihinsel süreçte oluştururken idare, sözleşmelerde hukuka uygunluğu, kamu yararını ve denetlenebilirliği gerçekleştirmek için hukuken belirli yöntemlere tabi tutulmuştur. İdarenin sözleşme iradesini oluşturma yöntemi olan ihale genel Devlet İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu ile ilgili yasalarda özel olarak düzenlenmiştir. Çeşitli yasalarda kimi idari birimler Devlet İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu’ndan ayrık tutulmuştur. Ancak bunların ihale yöntemleri de başka hukuki araçlarla düzenlenmiştir. Kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesini konu alan idari sözleşmeler de idarenin yaptığı özel hukuk sözleşmeleri de ihale sürecinden geçirilerek oluşturulur. İdarenin özel hukuk kişileriyle eşit düzeyde sözleşme yapıyor olması, sözleşme yapma iradesini oluşturmada idari yöntemlerden kurtulma imkânına sahip olduğu anlamına gelmez.
İhale sözleşmeleri
İhale kanunlarına göre yapılan sözleşmelerin tümünün özel hukuk sözleşmeleri olduğu savı yanlıştır. Bunlar ilke olarak özel hukuk sözleşmesidir, buna karşılık sözleşmelerin içeriğine (özellikle konusuna, idarenin yetkilerine ve yüklenicinin yükümlülüklerine) göre idari sözleşmeler olması mümkündür. İdari sözleşme olmasının önemi, hizmetle ilgisi olan kişilerin sözleşmeyi dava etme olanağının bulunması ve sözleşmenin, uygulanmasının ve idarenin kullanacağı yetkilerin idare hukukuna dayanılarak yorumlanmasına olanak tanımasıdır. Açık yasal dayanak bulunmasa da yerleşik içtihada göre, ihale kanunları çerçevesinde yapılan sözleşmeler özel hukuk sözleşmesi niteliğindedir ve adli yargının görev alanına girer. Bu içtihadın yasal temeli bulunmamaktadır. Ortaya çıkan her sözleşme ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Sözleşme yapılana kadar olan aşama idari nitelikte ve idari yargının görevindedir.
İhale idari işlemlerin bir birini izlediği ettiği bir süreçtir. Bu süreçteki hukuka aykırılıklar, işlemler birbirinden bağımsız değerlendirilebildiği oranda işlemle ilgi bağı kuranlar tarafından dava edilebilir. Bununla birlikte Devlet İhale Kanununda, bu konuda sınırlama getirilmiştir. Kanunun 34.maddesine göre, “İhale sırasında hazır bulunmayan veya noterden tasdikli vekaletnameyi haiz bir vekil göndermeyen istekliler, ihalenin yapılış tarzına ve sonucuna itiraz edemezler.” Dikkat edilirse maddedeki sınırlama ihale sürecinde yer alan isteklilere ilişkindir ve aynı zamanda iktisadi bir süreç olan ihalede çıkarlarını takip etmek konusunda katılım göstermeyen iktisadi aktörlerin idari itiraz veya yargısal müdahalede de ilgi bağının bulunmadığı nesnel iyiniyet kurallarıyla uyumludur. Bu sınırlama, ihale konusu mal veya hizmetle kullanıcı olarak veya çalışan olarak ilgisi bulunan bireylerin dava açmasını engellemeyecektir.
İdarenin ihale sonucu ortaya çıkan iradesiyle oluşan sözleşmeler, hangi ihale yöntem veya mevzuatıyla yapılmış olursa olsun, idari de olabilir özel de. Sözleşmeyi nitelemek bakımından sözleşmenin yapılış yöntemi, verilerden sadece biridir. Bir belediyenin şehriçi toplu taşıma hatlarını özel girişime açmak için yaptığı sözleşmeler, Kamu İhale Kanununa veya Devlet İhale Kanununa göre yapılan bir ihale süreciyle gerçekleştirilmiş olsa bile, idari niteliktedir. Bir okul kantininin işletilmesi için yapılan sözleşmeler de, ihaleler yapılarak özel güvenlik şirketlerinden “korunma” hizmeti satın alınmasını sağlayan sözleşmeler de. Bütün bu sözleşmelerde, özel girişimci, kamu hizmeti alanına girmekte, idarenin yapması gereken bir mal ve hizmet üretimini arızi ve anlık olmayan bir biçimde üstlenmektedir. Kamu hizmetinin ilkelerine ve bu ilkeleri korumak için idarenin sahip olduğu ayrıcalıklara bağlı kalmaktadır.
İhale kanunları yalnızca idarenin piyasa ile ilişkiye geçmesinde değil hatalı biçimde idareler arasındaki ilişkide de uygulanmaktadır. Örneğin hizmet içi eğitim vermek isteyen bir idare, bunu bir başka idareden sağlayabilecekken ihaleye çıkmakta, özel şirketler ile idareler ihalede yarışmaktadır. Hizmet içi eğitim gibi, kamu olanaklarıyla üretebilecek bir iş bile, piyasadan satın alınabilecek bir hizmet gibi tasarlanmakta ve ayrıca kamu kurumları da yine kamu birimlerine hizmet satan yapılara dönüşmektedir. Devletin her biriminin, kamu ihale kanununa göre piyasada bir girişimci olarak görülmesi idarenin varlık nedenine aykırıdır. Kamu ihale kanunları, devletin piyasa ile ilişkilerini düzenleyen kurallar getirir. Bu nedenle, devletin birimleri arasındaki mal ve hizmet alımlarında uygulanamaz.
Eksik imtiyaz yöntemini incelemeye başlamadan önce kısa bir özet yapalım. Devlet tarafından üstlenilmiş mal ve hizmet üretimleri bir kamu hizmeti alanı oluşturur. Kamu hizmeti alanındaki tüm üretimin devlet (idare) tarafından örgütlenmesi, idarenin sahibi olduğu üretim araçları ve idarenin satın alacağı emek gücü ile gerçekleştirilmesi ve kamuya sunulması olanaklıdır (idare hukukundaki adı emanet yöntemidir). Bununla birlikte kapitalist üretim ilişkilerinde, temel işleyiş ilkelerinden siyasal kararla farklılaştırılmış üretim alanı kapitalist üretim ilişkilerini dönüştürme sınırına varmamak zorundadır. Devlet üstlenerek kamu hizmeti alanına dahil ettiği mal ve hizmet üretiminin üretim araçlarını neredeyse hiçbir zaman kendisi üretmez. Bu nedenle kamu alımları (araç-gereç ve inşaat işleri) özel girişimciler için son derece kârlı ve güvenceli bir konudur. Bu durumda da kamu hizmetinin üretimi devlet tarafından gerçekleştirilir. Kamu alımlarında özel girişimcilerin kamu hizmeti alanı karşısında konumları dışsal ve ilişkileri genellikle kısa sürelidir. Kamu alımlarından farklı olarak özel girişimciler, kamu hizmeti alanına girerek bu alandaki mal ve hizmet üretimi imtiyazını almayı da isteyebilirler. İmtiyaz adlandırması yapılmasının nedeni, kamu hizmeti üretiminin siyasal kararla sahip olduğu piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık olma ayrıcalığının, idare tarafından diğer piyasa aktörlerinin aleyhine tek bir girişimciye verilmesidir. Örneğin, kamu arazisinin bedelsiz devredilmesi, tekel yaratılmış olması, alım güvenceleri, vb. bunlar idari (siyasi) karara dayanan ve piyasanın işleyiş ilkelerinden farklılaşan özelliklerdir. Özel girişimciler kamu hizmeti alanında üretim yapma imtiyazı elde etmek isterler. Bu durumda kamu hizmetinin asıl sahibi idare, somut üretimde görünmez olur, kullanıcılar bir özel girişimci tarafından üretilen ve kendilerine tarifelendirilmiş biçimde satılan (zorunlu olduğu için gerçek bir alım satım değildir) bir hizmet görürler. Özel girişimcinin kamu hizmeti alanı ile ilişkisi kısa süreli ve dışsal değildir, özel girişimci kamu hizmeti alanı içindedir ve çok uzun süre orada kalacaktır. Piyasa aktörlerinin kamu hizmeti alanındaki üretimden pay almalarında üçüncü bir durum, üretim sürecini parçalayarak çekirdek (asıl) üretimin idarede bırakıldığı iddiasıyla parçalardaki üretimi özel girişimcilere yaptırmaktır. Bu durumda, özel girişimciler idare tarafından gerçekleştirilen üretimin mekanına yerleşirler (gömülürler), ilişkilerinin kısa süreli olduğu düşünülür ancak yenilenen sözleşmelerle uzun süre kamu hizmeti alanında kalırlar. Bu üç kategoriye ilişkin ayırıcı bir özellik olarak kamu hizmeti alanına mal ve hizmet satan veya kamu hizmetinin tamamını üreten özel girişimcilere verilecek paranın kaynağının o hizmetin kullanıcılardan alınacak para olup olmadığı ölçütü ileri sürülebilir. Ancak, özel girişimcinin kârını doğrudan kullanıcılara satıştan elde ettiği gelirden sağladığı imtiyaz durumları dışında da özel girişimciye yapılacak ödemelerin kaynağı olarak bütçe kaynaklarına değil döner sermaye veya benzeri kaynaklara başvurulması kaynağın yine kullanıcılardan alınacak paralar olduğunu göstermektedir.
Anlattığımız soyut tipler, somutta karma uygulamalarla çeşitlenmektedir. Çeşitlemeler bir süre sonra yeni tipler yaratılmasını gerektirmektedir. Anlattığımız üçüncü tip yakın zamana kadar kamu hizmetinin üretiminde bir yöntem olarak bilinmemekteydi. Hatta idare hukuku kitaplarındaki kamu hizmeti başlıkları hala bu durumu kapsamamaktadır.
Elbette hukuk da tarihidir, bununla birlikte hukukun tarihi üretimin ve üretim ilişkilerinin tarihinden genellikle daha yavaş akar. Üretim araçlarındaki gelişmeler, emek süreci örgütlenmesindeki yeni teknikler, emek gücünün nitelik değiştirmesi, sermaye birikiminin derinleşmesi, piyasanın sermayenin gerçekleşme (kârlılık) alanlarında yaratıcılığının zayıflaması ve sınıf mücadelelerindeki yengi ve yenilgiler, kamu hizmetleri alanı ile piyasa aktörleri arasındaki ilişkilerde yeni eklenmeler veya bu yeni eklenmelerin olanaklarını yaratır. Yaratılan yeni eklenmelerin kavramlarını, toplumsal normlarını yaratması ve devletçe hukuksal kurallarının konulması daha geç gerçekleşebilir ya da devletin koyduğu kurallar ve aldığı kararlar kamu hizmeti alanı – piyasa eklemlenmesinin yeni olanaklarını (potansiyeli) fiile geçirir. İngiltere’de önce ilk durum gerçekleşmişti, özel finansman girişimi (public finance initiative – PFI) ve kamu – özel ortaklığı (public private partnership – PPP) olarak kavramlaştırıldı, hukuku oluşturuldu, kuramsal yazını oluştu ve bir modele dönüştü. Kamu – özel ortaklığı Anglo-Amerikan ülkelerde yeni kamu işletmeciliği çerçevesinde geliştirilmiş ve uluslararası finans örgütleriyle yayılmıştır.
Türkiye’de sağlık kamu hizmeti alanında getirilen yasal düzenlemeyi veri alarak yeni tipi değerlendireceğiz.
Kamu hizmeti alanında gerçekleştirilecek üretim için gerekli olan altyapının (genellikle binaların) idarece müteahhidin kiracısı olarak kullanılmak üzere yapım işi ve bu iş karşılığında çekirdek hizmet devlette bırakılarak hizmet parçalarının özel girişimciye yaptırılması dördüncü tipi oluşturmaktadır. Kamu hizmetinin üretilmesi için gerekli olan mal veya yapım işini almaktan farkı, müteahhidin kamu hizmeti alanı ile ilişkisinin inşaatı gerçekleştirmek ile sınırlı olmaması, inşaat bitip teslim edildikten sonra, çekirdek kamu hizmeti dışındaki hizmetleri üretmek üzere kendisi veya alt yüklenicilerin kamu hizmeti alanına uzun süreli yerleşecek olmasıdır.
Yapım işleri ile imtiyaz arasındaki temel farkın yapım işlerinde para idarece ödenirken imtiyazda özel girişimcinin kullanıcılardan para toplaması olduğu, bu yolla işletme riskinin özel girişimciye aktarıldığı görüşü bulunmaktadır. Kamu hizmetinin parçalandığı ve özel girişimcilere gördürüldüğü üçüncü tipte de özel girişimcilere ödenecek para kullanıcıların sosyal güvenlik kurumlarının ödemelerinin toplandığı döner sermayeden ya da ayrı hesaplardan yapılabilmektedir. Ayrım belirleyiciliğini yitirmektedir. Böyle bir ayrım olduğu kabul edilse bile eksik imtiyazın belirttiğimiz özelliği karşısında, paranın kaynağına ilişkin ölçüt olarak kullanılabilir nitelikte değildir.
Üçüncü tipten yani çekirdek hizmetin idare tarafından üretildiği, bağlı hizmet parçalarının özel girişimcilere ürettirildiği tipten farkı, kamu hizmetinin parçalanmasıyla elde edilmiş tüm hizmet parçalarının tek bir özel girişimciye uzun süreli devredilmesi ve onun tarafından da başka girişimcilere devredilmesine olanak tanınmasıdır. Yeni tipi, imtiyazdan farklılaştıran özellik, eldeki kamu hizmetine niteliğini veren çekirdek hizmetin idare tarafından üretilmesidir. Yeni tipte çekirdek hizmetin idare tarafından üretiliyor olması, çekirdek hizmetin tanımına ve buna bağlı hizmetlerin özel girişimciye devredilme kapsam ve yoğunluğuna bağlı olarak kullanıcılar için hizmetin idare tarafından üretiliyor olduğu algısını yaratmayacak denli sınırlı olabilir. Çekirdek hizmetin idarenin üretimine bırakılmasının nedeni, özel girişimciye kâr güvenceli kamu hizmeti mekanı ve yan hizmetleri yaratabilmektir. Kamu hizmetinden yararlanırken kamu hizmeti mekanına bağlanmak zorunda olan kullanıcı kitlesinin büyüklüğü ve çekirdek hizmetin üretilebilmesi için kullanılması gereken mal ve hizmetlerin genişliği ve vazgeçilmezliği özel girişimci için kâr güvencesidir. Ayrıca çekirdek hizmetin üretimi özel girişimciye devredilmediği için idare özel girişimcinin yaptığı binada hizmet üretebilmek için kira ödemek zorundadır. Alacağı kira ve hizmet mekanlarının ve çekirdek hizmet dışındaki hizmetlerin işletilmesi özel girişimcinin geliridir. Tüm hizmet üretimi imtiyazının özel girişimciye verildiği durumlarda, genellikle hizmetin altyapısının kurulması ve daha sonra işletilerek bunun maliyetinin çıkarılması ve kâr elde edilmesi bütünüyle özel kişinin ticari sorumluluğundadır. Elbette devletçe piyasanın işleyiş kurallarından bağışık kılınarak üstlenilmiş kamu hizmeti alanında imtiyazla gerçekleştiren kamu hizmeti üretimi için, siyasal tekel olduğu veya alım güvencesi olduğu olduğuna göre, müşteri/kullanıcı bulunması zor değildir.
İmtiyaz ile eksik imtiyaz (kamu – özel ortaklığı) arasındaki temel farkın risk dağılımı olduğu genel kabulü bulunmaktadır. Buna göre imtiyazda tüm yatırım maliyeti özel girişimci tarafından karşılanacak, yapım ve işletme sırasında ortaya çıkabilecek tüm ticari riskler onun tarafından üstlenilecekken eksik imtiyazda risk idare ile paylaşılmaktadır. Kanımızca kamu hizmetinin özel girişimciye ürettirilmesindeki tipleri ayırırken risk paylaşımı ölçüt olamaz. Üretilen kamu hizmeti olduğuna göre, iktisadi risk gerçekleşip özel girişimci yapımı veya işletmeyi sürdüremeyecek duruma geldiğinde, işletme beceri ve örgütlenmesi zayıflamış olan ve daha önemlisi yüksek tazminat tehdidiyle karşı karşıya bulunan idarenin tesise el koymak yerine özel girişimi kurtarması neredeyse zorunluluktur. Özel girişimcinin karşılaşabileceği risk, kamuya aktarılmaktadır.
Yeni tipte, özel girişimci çekirdek hizmeti üretim işini idareye bırakarak müşteri bulma derdinden de kurtulmakta ve ayrıca altyapı maliyetini kendi çıkartmakla uğraşmayarak kira ile geri dönüşü başlatmaktadır. Dördüncü tipte, çekirdek hizmetin sınırı, özel girişimcinin işleteceği bağlı hizmetler ve hizmet mekanları için müşteri güvencesi sağlamak amacıyla belirlenecektir.
Dördüncü tipi eksik imtiyazdır. Özel girişimciye bırakılan ve işleterek gelir elde edeceği hizmet mekanı ile parçalı hizmetler imtiyaz oluştururken bu imtiyaz, müşteri tutmak için çekirdek hizmetin idareye bırakılmasıyla eksik bırakılmaktadır. Özel girişimcinin kamu hizmeti alanında sahip olduğu imtiyazın tek eksiği çekirdek hizmet olmakla birlikte onun sahip olduğu işletmeyi imtiyaz haline getiren de bu eksikliktir.
İngiltere ve Fransa’da onarım işleri de eksik imtiyaza bırakılabilmektedir. Hizmet mekanlarının ve parçalı hizmetlerin işletilmesi imtiyazı karşılığında kamu hizmet altyapısının (özelikle binaların) onarımında da kullanılmaktadır, bu durumda özel girişimciye kira verilmemektedir. Dördüncü tipin içinde kiralı eksiz imtiyaz – kirasız eksik imtiyaz ayrımı yapılabilir.
Sağlık Kamu Hizmetinde Kamu özel ortaklığı ya da eksik imtiyaz yöntemi
21.2.2013 tarih ve 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli İle Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi Ve Hizmet Alınması … Hakkında Kanun ile sağlık kamu hizmetlerinde kamu özel işbirliği yönteminin kullanılması düzenlenmiştir. Sağlık kamu hizmetinde kamu özel işbirliği yöntemi Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere bedelsiz üst hakkı tesis edilerek suretiyle ihale ile özel hukuk hükümlerine göre özel girişimcilere yaptırılması, yeniletilmesi ve ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesidir (m.1).
Bu yöntemde idare yüklenicinin yaptığı tesisler ve tesisteki belli hizmetler karşılığında yükleniciye bedel öder (m.1/c). Bu bedelin tesis kiraları için olan bölümüm kullanım bedeli (m.1/j) ve özel girişimci tarafından yürütülecek hizmetler için olan bölümü ise hizmet bedeli olarak adlandırılır (m.1/e). Girişici sağlık tesisinin içinde yer aldığı yerleşkedeki (m.1/y) mecburi ve ihtiyarı ticari hizmet alanlarını işletme imtiyazına da sahiptir (m.1/k, ğ).
İdarenin kamu özel ortaklığı kuracak olan tek bir özel girişimci değildir. Finans, inşaat ve tıbbi hizmetler alanlardaki çeşitli gerçek ya da tüzelkişiler bir araya gelerek ortak girişim (m.1/l) oluştururlar, ihaleyi kazanan ortak girişim idare ile sözleşme imzalamak üzere özel amaçlı şirket (m.1/o) kurar. İdare ile şirket arasında imzalanan sözleşme ve ekleri özel hukuk hükümlerine göre yapılır (m.1/ö, m.4/1). Sözleşme süresi otuz yılı geçmemek üzere idarece belirlenir (m.4/1). Eksik imtiyazcı (yüklenici), sözleşmeden doğan tüm hak ve yükümlülüklerini aynı şartlarla gerçek veya özel hukuk tüzel kişisine idarenin onayı ile devredebilir (m.4/5).
Eksik imtiyazı alan şirket, yapım için gerekli finansmanı sağlayacak (m.6), tesisleri yapacak; bedeli karşılığında bakım ve onarımından sorumlu olacak, yine bedeli karşılığında (m.5/3) kendisine bırakılan hizmetleri üretecek ve ticari hizmet alanlarını işletecektir (m.4/2). Sözleşme süresi sonunda da yerleşkenin her türlü borç ve taahhütten ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bakanlığa devredecektir (m.4/2, m.7). Yüklenici, sözleşme konusu işlerle ilgili gerekli tüm finansmanı sağlamakla yükümlüdür (m.6). Bununla birlikte şirketin para bulmasını kolaylaştırmak için idarece geri ödeme güvenceleri verilebilmektedir.
Özel girişimciye, ticari alanları işleterek elde edeceği gelirin dışında idarece bir kira (bedel) ödenir. Kira, bakanlığa veya bağlı kuruluşlara ait döner sermaye bütçesinden ve/veya merkezi yönetim bütçesinden karşılanır (m.5/5).
Sözleşme süresinin ve bu sürede ödenecek bedelin belirlenmesinde yatırımın maliyeti ve projenin niteliği, ekipman ve tıbbi donanımın yüklenici tarafından sağlanıp sağlanmayacağı, yüklenicinin karı, yatırım konusu taşınmaz ve tesisteki hizmetlerin ve ticari hizmet alanlarının işletilmesinin yükleniciye verilip verilmeyeceği hususları dikkate alınır. Yüklenici tarafından yabancı para birimi ile kredi temin edilmesi durumunda bedele kur farkı da eklenir (m.5).
Eksik imtiyaz yöntemi kamu hizmetleri için gerekli olan tesislerin (binaların) yapımı ve yenilenmesi için de kullanılabilir (m.2) Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde özel girişimciye üst hakkı tanıyarak ve belirlenecek bedel karşılığında tesis yaptırabilir. İdarelerin ellerindeki tesislerin yenilenmesi işlerini, tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması ve/veya ticari hizmet alanlarının işletilmesi ve/veya bedelinin ödenmesi karşılığında yaptırabilir (m2).
Yüklenicinin işletme döneminde sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirememesi durumunda sağlık hizmetleri sürdürülemez duruma gelirse iş, idare tarafından yüklenici namı hesabına yaptırılır. Yüklenicinin yükümlülüklerindeki aksama sağlık hizmetlerini sürdürülemez duruma getirmiyorsa, idare durumu düzeltmesi için uygun bir süre verir. Yüklenici bu sürede durumu düzeltmezse idare eksik işleri başka özel girişimcilere ihale ile yaptırır. Yüklenicinin işletme döneminde sözleşmede belirtilen performans puanının altında kalması hâlinde idare tarafından sözleşme feshedilir. Bütün bu durumlarda, eksik imtiyazı işi için para (finans) sağlamış şirkete “idare ile anlaşarak yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gitme hakkı tanınmıştır (m.4/7).
Eksik imtiyaz değiştirilebilir içerikte idari sözleşmelerdir. Kapsadıkları uzun dönem boyunca taraflarca değiştirilebilirler. Sözleşmenin uygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması sözleşme bedelini artırmamak kaydıyla Sağlık Bakanı onayı ile sözleşme ve eklerinde taraflarca değişiklik yapılabilir (m.4/9). Sözleşmenin toplam bedeli artırılamasa da özel girişimciye ödenecek para (bedel) değiştirilebilir. Sözleşme değişikliklerinde, sözleşme bedelinin artırılmaması kaydıyla kullanım bedeli veya hizmet bedeli artırılmak veya azaltılmak suretiyle değiştirilebilir (m./9). Eksik imtiyazı alan girişimin ticari işletme alanları ile devredilen hizmetler artırılarak ona idarece ödenecek kira (bedel) düşürülebilir ya da tersi yapılabilir.
Sağlık eksik imtiyazında tahkim
Kamu Özel İşbirliği Sözleşmelerinden (eksik imtiyaz sözleşmelerinden) doğan uyuşmazlıkların çözümünde tahkim yönteminin uygulanabileceği 21.2.2013 tarih ve 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli İle Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi Ve Hizmet Alınması İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un “Sözleşme” başlıklı 4. maddesinin 11. bendinde kurala bağlanmıştır. “Sözleşmenin uygulanması sırasında taraflar arasında doğabilecek hukuki ihtilaflarda Türk hukuku uygulanır ve ihtilafların çözümünde Türkiye Cumhuriyeti mahkemeleri görevli ve yetkilidir. Ancak, taraflar ihtilafın esasına Türk hukukunun uygulanması kaydıyla ihtilafın 21/6/2001 tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu çerçevesinde çözümlenebileceğini kararlaştırabilirler.”
Tahkim yolun götürülebilecek uyuşmazlıklar taraflar arasında doğan uyuşmazlıklardır. Sözleşmenin tarafı olmayan ancak sözleşme konusuyla ilgili olanların, örneğin kamu hizmeti kullanıcılarının sözleşmeye ya da sözleşmenin uygulama kararlarına yönelik hukuka aykırılık savları bu madde kapsamında değildir.
Sağlık alanında kamu özel işbirliği sözleşmelerinden (eksik imtiyaz sözleşmelerinden) taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların çözümünde temel ilke, Türk hukukunun uygulanması ve Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinin görevli ve yetkili olmasıdır.
Taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıklar, Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinin görev ve yetkisinden çıkarılarak tahkime bırakılabilir. Sağlık alanında kamu özel işbirliği sözleşmelerinden taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların tahkime bırakılabilmesi koşullara bağlanmıştır. Tahkim koşulları:
Sağlık eksik imtiyazında taraflar arasında doğan uyuşmazlıkların çözümünde tahkim yolunun kabul edilmiş olması durumunda davayı Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinden biri görmeyecek ve Türk usul hukuku uygulanmayacaktır bununla birlikte, hakem heyeti çekişmede kimin haklı olduğunu, hakkı kime teslim etmesi gerektiğini belirlerken Türk hukukunun uygulayacaktır. Ayrıca, hakem heyetinin belirlenmesi, kimi tedbir kararlarının alınması ve daha önemli hakem kararının denetlenmesi konularında Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinin yetkisi sürmektedir.
Sağlık eksik imtiyazına ilişkin tahkimin bağlı olduğu 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununda da uyuşmazlığın esasına uygulanacak kurallarla hakem yargılamasının yöntem kuralları arasında ayrım yapılmaktadır. İlke olarak hem uygulanacak yöntem kurallarının hem de esasa ilişkin kuralların belirlenmesinde taraflar serbesttir. Yasanın 8. maddesine göre, “Taraflar, hakem veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama kurallarını, bu Kanunun emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilir ya da bir kanuna, milletlerarası veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak belirleyebilirler.” Yasanın 12. maddesinin “C” bendine göre, “Hakem veya hakem kurulu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve onların uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallarına göre karar verir.”
Sağlık eksik imtiyazı tahkimleri için yasa ile hukuk belirlenmiştir. 6428 sayılı Yasanın 4. Maddesinin 11. Fıkrasına göre “ihtilafın esasına Türk hukuku” uygulanacaktır. Esasa ilişkin hukuk yasa ile seçilmiştir. Tahkim konusunda anlaşan tarafların uyuşmazlığın esası için Türk hukukuna aykırı sözleşme ya da şartname hükümleri belirlemeleri olanaklı değildir.
Hakem heyeti taraflar arasında çıkan uyuşmazlığı taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve Türk hukukuna göre çözecektir. Türk hukukunun kamu düzenine ilişkin ilkelerine aykırı sözleşme hükümlerinin uyuşmazlığın çözümünde kullanılabilmesi olanaklı değildir. 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununa göre, tahkim kararlarına karşı tarafların iptal davası açması olanaklıdır. İptal davasını Bölge Adliye Mahkemesi karara bağlar. Yasanın 15/A-2,b hükmüne göre, tahkim kararına karşı iptal davası açılması durumunda mahkeme “kararın kamu düzenine aykırı olduğunu saptarsa hakem kararını iptal eder. Ayrıca, asliye hukuk mahkemesince hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin karar verilirken de mahkemenin kararda kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı incelemesini yapması gerekmektedir (m.15/B, II).
Sağlık eksik imtiyazından doğan uyuşmazlıkların çözümünde yetkili mahkemeler Türkiye Cumhuriyeti mahkemeleridir, yasa uluslararası tahkim yolunun kullanılabileceğini de öngörmüştür. Uluslararası tahkim yolu öngörüldüğünde de hangi tahkim kurumu ve kuralı seçilirse seçilsin, uyuşmazlığın esasına Türk Hukuku uygulanmak zorundadır.
İhtilafın esasına Türk hukukunun uygulaması
Yasaya göre taraflar ancak “ihtilafın esasına Türk hukukunun uygulanması kaydıyla” tahkim yoluna başvurabileceklerine göre sağlık eksik imtiyazında kamu yararına fesih (fr. rachat) durumunda idarenin özel girişimciye ödeyeceği tazminata ilişkin Türk hukukundaki kuralları ve temel ilkeleri belirlenmelidir.
Taraflar arasında doğacak tazminat uyuşmazlığının uluslararası tahkime gitmesi durumunda “ihtilafın esasına Türk hukukunun uygulaması” zorunlu olacaktır. Uyuşmazlığın esası, çekişmede hakkın ne olduğunun ve kimin olduğunun belirlenmesidir. Bu nedenle olası uyuşmazlıkta tahkim heyetinin özel girişimciye ödenecek tazminatın kapsamı ve hesaplanmasına ilişkin Türk hukuku kurallarını saptayabilecek ve uygulayabilecek nitelikte olması gerekir.
Sağlık kamu hizmetlerinde özel girişimcilere eksik imtiyaz verilmesini düzenleyen 6428 sayılı yasanın 4. maddesinin IX. fıkrasına göre “Sözleşmenin sona erdirilmesi hâlinde … sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır.” İlgili yönetmelikte genel hükümlere, sözleşme hükümleri de eklenmiştir (“Sözleşmenin feshi hâlinde sözleşme konusu işlerin hesabı sözleşme ve genel hükümlere göre yapılır.” m.4/10).
Yasanın 1. maddesi ve 4. maddesinin I. fıkrasına göre sözleşme “özel hukuk hükümlerine tabi” olduğuna göre, sözleşmenin sona ermesi durumunda uygulanacak genel hükümler özel hukukun genel hükümleridir. Özel hukukta ise sözleşme özgürlüğünün sınırı “kamu düzenidir.” Sözleşme konusunu ve tarafların ehliyetlerini düzenleyen kamu düzenine ilişkin kurallar sözleşme özgürlüğünün sınırını oluşturur. Borçlar Kanunu’nun 27. maddesinde kamu düzenine aykırılık sözleşme için kesin hükümsüzlük durumları arasında sayılmaktadır.
Sözleşme Borçlar Kanunu’nun 1. maddesinde düzenlenmiştir: “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.” 26. ve 27. maddeler sözleşme içeriğini (konusunu) düzenlemektedir. “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.”
Yasanın emredici hükümlerine aykırı sözleşme yapılamaz. Emredici hükümler, tarafların üzerinde tasarrufta bulunamayacağı, etkisizleştiremeyeceği hükümlerdir ve kişiler arası eşit ilişkiler sözkonusu olduğunda son derece sınırlıdır (örneğin zamanaşımı süreleri tarafların anlaşmasıyla değiştirilemez, kasıt veya ağır kusur durumlarında sorumluluğun sözkonusu olmayacağına ilişkin sözleşme yapılamaz). İdare sözkonusu olduğunda ise idarenin etkinliğini düzenleyen kurallar arasında emredici olanlar – olmayanlar ayrımı yapılmaz. İdare etkinliğini düzenleyen tüm kurallara uymak zorunadır. Borçlar Kanunu’nun 27. maddesindeki kurallar idarenin özel hukuk sözleşmeleri için de geçerlidir. İdari sözleşmelerde ise yasanın emredici hükümlerine aykırı kurallar yer alabilir ama elbette ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı ve imkansız konular yer alamaz. Sözleşme ilişkilerini düzenleyen yasaların emredici hükümlerine aykırı hükümler barındırabilmesi idari sözleşmeleri, özel hukuk sözleşmelerinden farklılaştıran özelliklerden biridir. Buradaki emredici hükümler, açıkladığımız üzere, özel hukuka ait bir kavramdır ve idarenin yasallık ilkesine aykırı davranabileceği anlamına gelmez.
Sözleşme konusuna ilişkin hukuki rejim yalnızca sözleşme hükümleriyle belirlenmez. Sözleşme konusu mal, hizmet veya çalışma ilişkisinin hukuki rejimi sözleşme içinde olabileceği gibi sözleşme dışında, yani sözleşme ilişkisini düzenleyen mevzuatta da bulunur. İdare ve özel girişimci sözleşmeye konu edilmiş olsa da kamu hizmeti ve kamu malı konusunda geniş bir mevzuata tabidir. Sözleşme konusu kamu hizmeti ve kamu malına ilişkin mevzuat hükümlerinin hemen tamamı tarafların üzerinde tasarruf edemeyeceği emredici hükümler içerir. Özel girişimcinin sözleşme konusu imtiyazları, hakları ve yükümlülükleri ile idarenin yükümlülük ve yetkileri sözleşme hükümlerinden daha çok mevzuat tarafından belirlenmiştir. İdarenin sözleşmede yazmasa bile sahip olduğu yetkiler, sözleme konusu kamu hizmetini düzenleyen hukuki rejimden (mevzuat ve ilkelerden) gelmektedir.
İmtiyaz ya da eksik imtiyaz sözleşmelerinden özel girişimci için doğan nisbi (şahsi) hakların mülkiyet hakkı kapsamında korunması olanaklı değildir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında ve AİHM içtihadında devletten alınmış işletme haklarını, kolluk ruhsatlarını ve imtiyazları, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilebilmektedir. Mülkiyet kavramının özerk yorumlanması, iç hukukla bağlarının koparıldığı anlamına gelmez. Bir hakkın sözleşmedeki mülkiyet hakkı kapsamında korunabilmesi için iç hukukta yeterli ulusal temel bulması gerekir. Hukuk düzeninin korumadığı bir hak ya da statü Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uygulamasında mülkiyet hakkı kapsamına alınamaz. Sağlık kamu hizmetini özel girişimcilere gördürmeyi konu alan sözleşmelerle oluşturulan imtiyaz ya da eksik imtiyazlar özel girişimciler için uygulandığı süre boyunca edinilenler yönünden mülkiyet hakkı oluşturabilir. Bununla birlikte devletin sağlık kamu hizmetine ilişkin kurduğu anayasal rejim, imtiyaz konusu işi özel girişimcinin mülkiyetine dönüştürebilecek meşru iç hukuk temeli oluşturmamaktadır. Sağlık kamu hizmetine ilişkin anayasal yapı ilgili başlıkta ele alınmıştır.
Sağlık eksik imtiyazının idarece sözleşme süresinden önce kamu yararı nedeniyle sona erdirilmesi durumunda özel girişimci ile idare arasında sona erdirme kararına ilişkin olarak değil de ödenecek giderime ilişkin uyuşmazlık çıkma olasılığı güçlüdür. İdarenin, kamu yararı gerekçesiyle imtiyazı erken sona erdirme yetkileri tartışma konusu değildir. Uyuşmazlık idarenin özel girişimcinin zararını karşılamak için ödeyeceğe tazminattan doğmaktadır. Giderimin hesaplanmasında kapsam (giderim kalemleri) ile hesaplama yöntemleri belirleyicidir.
Kamu hizmetinin özel girişimcilere gördürülmesine ilişkin sözleşmeler, imtiyaz (yap-işlet-devret, işletme hakkı vb.) ve eksik imtiyaz sözleşmeleri, idare ya da özel girişimci tarafından sözleşme süresinden önce sona erdirilebilir (fesih). Sona erdirme çeşitli nedenlerden kaynaklanabilir ve çeşitli biçimlerde gerçekleştirilebilir. Erken sona erdirme dört durumda gerçekleştirilebilir: Özel girişimcinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi (özel girişimcinin kusuru), idarenin yükümlülüklerini yerine getirmemesi (idarenin kusuru), sözleşmenin uygulanmasına etki eden zorlayıcı nedenlerin uzaması ve idarenin gerekli görmesi. İdarenin gerekli görmesi, sözleşme konusu kamu hizmetinin yürütülüş biçimine ilişkin idarenin yeni bir seçiş yapmasını anlatır.
Tarafların sözleşmeyi erken sona erdirme yetkileri, sözleşme konusu kamu hizmetini üstlenen yasada ya da sözleşmelerde düzenlenmiş olabilir. Yasada ya da sözleşmede düzenlenmiş olmasa bile tarafların sözleşmeyi erken sona erdirme hakları vardır. Yasada düzenlenmişse, bu kurallara uyulması idare için yetki ve yükümlüktür; sözleşmenin hukuksal rejimi yönünden kamu düzenindendir.
İmtiyaz sözleşmelerinin idarece sona erdirilmesi, yaptırım olarak sona erdirme ve kamu yararına sona erdirme olarak ikiye ayrılır.
İmtiyaz sözleşmelerinin idarece sona erdirilmesi durumlarına ilişkin Sıddık Sami Onar’ın 1960’larda aktardığı bilgiler genel olarak geçerliliğini korumaktadır. Onar, yaptırım feshi ve kamu yararına fesih ayrımı yapmadan sona erdirme durumlarını Fransız yazınından aktararak muvakkat elkoyma (la mise sous séquestre), imtiyazın ıskatı (déchéance) ve raşa (rachat) olarak sınıflandırmaktadır. Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, c.3, 3.B., İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966, s.1638).
Geçici elkoyma
Geçici elkoyma (la mise sous séquestre) ve imtiyazın düşürülmesi (déchéance) imtiyazcının kusuruna karşı uygulanan bir yaptırımdır. İmtiyazın geri alınması (rachat) ise hizmetin yürütülüşü biçimine ilişkin idarenin seçişine dayanır. Geçici elkoyma ve imtiyazın düşürülmesi yaptırım feshi, imtiyazın geri alınması ise kamu yararına fesih olarak da adlandırılabilir. Onar, geçici elkoymayı, imtiyaz sahibinin geçici kimi nedenlerle hizmeti gereği gibi yürütememesi, bu durumun kamu yararı için tehlike yaratması ya da hizmeti kesintiye uğratması nedeniyle imtiyaz sahibinin haklarını kullanmasını ve imtiyazı işletme yetkisini geçici olarak kaldıran ve idareye imtiyaz sahibi adına ve hesabına imtiyazı işletme yetkisi veren bir idari önlem ve yaptırım olarak tanımlamaktadır (Onar, 1638-9).
İmtiyazın düşürülmesi (yaptırım feshi)
İmtiyazın düşürülmesi (yaptırım feshi) (déchéance) ise imtiyazı sona erdiren bir yaptırımdır, İmtiyaz sahibinin ağır kusuru nedeniyle bütün haklarının sona erdirilmesini ve devletin imtiyazın bütününe elkoymasını, imtiyaza bağlı tüm hakların devlete geçmesini anlatır (Onar, 1639). İmtiyazın yaptırım feshi (düşürülmesi) için bunun yasada ya da sözleşmede açıkça öngörülmesi gerekmez. Sözleşme ve şartnamede, yaptırım feshinin uygulanmayacağına ilişkin kural konulmuşsa bunlar geçersizdir (Onar, 1640). Onar’a göre, imtiyazın düşürülmesi, yaptırım feshi, durumunda imtiyazcı bütün haklarını kaybedeceğinden idareden zarar giderimi isteyemez, hatta kimi durumlarda idare imtiyaz sahibinden zararının giderimini isteyebilir (Onar, 1641).
İmtiyazın geri alınması (kamu yararına fesih)
İmtiyazın geri alınması (kamu yararına fesih) (rachat), imtiyaz sözleşmesi sürerken, imtiyazın tüm tesisleri, onun tamamlayıcı parçaları ve eklentileri ile birlikte bedeli karşılığında idarece satın alınarak sözleşmeye son verilmesidir (Onar, 1641). İmtiyazın geri alınması, bir yaptırım değildir, idarenin kamu hizmetlerinin kurulması ve işletilmesi konusunda sahip olduğu yetkiden kaynaklanır. İmtiyazın kamu yararına sona erdirilmesi, kamu hizmetini imtiyazcı olarak yürüten özel girişimi millileştirmek, devletleştirmek ya da idarece yürütmek gibi bir amaçla yapılabilir (Onar, 1641). İdare kamu yararına fesih (raşa) yetkisinden vazgeçemez. İmtiyaz sözleşmesine ya da şartnamesine idarenin kamu yararına fesih yetkisini kaldıracak kurallar konamaz. İdarenin kamu yararına fesih yetkisini kullanmasını olanaksız duruma getirecek derecede ağır şartlar, bu yetkinin kaldırılması ya da bu yetkiden vazgeçilmesi anlamına geleceğinden hükümsüz sayılır (Onar, 1641). Kamu yararına fesih sözleşmede öngörülmemiş olsa da gerçekleştirilebilir.
Kamu yararına fesih, imtiyazın geri alınması (raşa) Türkiye Cumhuriyetinde geniş bir uygulama sahası bulmuştur. Anadolu ve Bağdat Demiryolları ile imtiyaza verilmiş diğer demiryolları, İstanbul rıhtım şirketi, havagazı şirketleri, su şirketleri ve imtiyaza verilmiş olan diğer birçok kamu hizmeti kamu yararına fesih (raşa) yoluyla devletleştirilmiş, birer kamu kurumu ya da iktisadi devlet teşekkülü biçiminde işletilmiştir (Onar, 1641).
Sağlık eksik imtiyazının idarece sona erdirilmesinin yasal yapısı
Türk hukukunda, Fransız idare hukukundan da yararlanarak oluşturduğu ve uygulanmış olan imtiyazların sona erdirilmesi rejimi, 2000’den sonra sağlık kamu hizmetlerinin özel girişimcilere gördürülmesinde kullanılmaya başlanan kamu özel ortaklığı olarak adlandırılan eksik imtiyaz yönteminde yasal düzenleme biçimi almıştır.
Sağlık eksik imtiyazının sona ermesi ve özellikle idarece sona erdirilmesi kuralları 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli İle Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi … Hakkında Kanun’un “Sözleşme” başlıklı 4. maddesinde kurala bağlanmıştır. Ayrıca 21.3.2014 tarihli Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli İle Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi Ve Hizmet Alınmasına Dair Uygulama Yönetmeliği’nin 59. ve 62. maddelerinde de düzenlemeler bulunmaktadır.
Sağlık eksik imtiyazları (Kamu özel ortaklığı sözleşmeleri) sabit yatırım dönemi dışarda kalmak üzere en fazla otuz yıllık yapılabilir. Eksik imtiyaz sözleşmesi, sözleşme süresinin bitmesi ile sona erer; tarafların karşılıklı anlaşmasıyla; uygulanmasını güçleştiren ya da engelleyen zorlayıcı nedenlerin sürmesi nedeniyle; kusurları nedeniyle taraflarca ya da idarece neden belirtilmeden sona erdirilebilir (fesih). Bütün bu olasılıklar 6428 sayılı Yasada ve ilgili yönetmelikte kurala bağlanmıştır.
Yaptırım feshi düzenleniş biçimi, imtiyaza geçici elkoyma ve imtiyazın düşürülmesi modeliyle uyumludur. Kamu yararına fesih de yetkinin niteliğine uygun biçimde neden öğesi belirtilmeden düzenlenmiştir. Yaptırım feshi, yapım aşaması ve işletme aşaması için ayrı ayrı kurala bağlanmıştır. İmtiyazcının kusurunun kendisi ya da yerine geçerek idarece giderilmesi, imtiyaz ilişkisinin ayakta tutulması ve son çare olarak feshe başvurulması amaçlanmıştır. Yaptırım feshi yapım dönemi ve işletme dönemi ayrılarak düzenlenmiştir.
İmtiyazın geri alınması (kamu yararına fesih) (rachat) durumunda imtiyazcı özel girişimciye bir tazminat verilmesi, zararların giderilmesi gerekir. Onar, tazminat kavramını değil bedel kavramını kullanmaktadır (Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, c.3, 3.B., İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966, s.1643). Kavramlaştırmasında imtiyazın geri alınması durumunda ödenecek bedel, idareye geçen yapıların karşılığını ve tazminatı kapsayan daha genel bir kavramdır.
İmtiyazın geri alınması (raşa) kararından, kararın hukuka uygun olup olmadığından çok bedele ilişkin uyuşmazlıklar doğar (Onar, 1643). Sözleşmede yer alan bedel ve tazminat hesaplama yöntemlerinin kamu yararına fesih yetkisini olanaksız kılacak biçimde olmaması gerekir. İdarenin kamu yararına fesih (imtiyazın geri alınması) yetkisini kullanmasını olanaksızlaştıracak ya da köklü biçimde güçleştirecek sözleşmede yer alan tazminat hesaplama kuralları hükümsüzdür.
İmtiyazın sona ermesi durumunda özel girişimciye ödenecek bedelin hesaplanmasına ilişkin sözleşmede kural konulmuş olabilir. Böyle bir belirleme yapılmamışsa, Onar’a göre, imtiyazın geri alınması bedeli şunlardan oluşur (Onar, 1643).
Sözleşmeyi erken sona erdirmiş olan idarenin özel girişimciye tazminat ödemek için aldığı kararlar, idari işlemlerdir ve ilgi bağı kuran sözleşmedışı kişilerce (üçüncü kişilerce) idari yargıda iptal davasına konu edilebilirler. İdarenin tazminat ödeme kararı, bunun kapsamını ve oranını belirleme kararı sözleşme hükümlerinin uygulanması için yapılan ve parasal kaynağını sözleşmede bulmayan işlemler olduğundan özel hukuk işlemleri değil, idare kaynaklı, kamu hizmetinin yürütümüne ilişkin ve mali kaynaklara dayalı, üçlü ölçütün tüm özelliklerini taşıyan bir idari işlemdir.
Sağlık eksik imtiyazının feshinde tazminat
Yasal yapı
Sağlık eksik imtiyazının sona erdirilmesi durumunda tarafların parasal haklarına ilişkin yasal düzenlemeler sınırlıdır. 6428 sayılı yasada fesih durumunda tarafların parasal haklarına ilişkin sözleşmeye ve genel hükümlere gönderme yapılmaktadır. Yasada yapıların kamuya geçişine ve tazminatlara ilişkin yeterli düzenleme yapılmamıştır. Yasanın 4. maddesinin 10. fıkrasından çıkan temel kurallar şunlardır.
Yasada, sözleşmenin feshi durumunda yalnızca kusurlu tarafın tazminat ödeyeceği kurala bağlanmıştır. Kusurlu tarafın ödeyeceği tazminat sözleşmede düzenlenir. İdarenin sözleşmeyi kamu yararına sona erdirmesi durumunda, yani sağlık eksik imtiyazının geri alınması (raşa) durumunda tazminat ödemesi gerektiğine ilişkin yasada bir kural bulunmamaktadır.
İdarenin sağlık eksik imtiyazını sözleşme süresinin bitiminden önce kamu hizmeti gereklerince sona erdirmesi durumunda imtiyazcının yasadaki “sözleşme konusu işlerin hesabı sözleşme ve genel hükümlere göre yapılır” kuralına dayanarak zararlarının karşılanması için tazminat isteyeceği kabul edilebilir.
Yasa ve yönetmelikte açık bir kural bulunmamakla birlikte kamu yararına fesih durumunda özel girişimcinin tazminat istemesi dayanağını mülkiyet hakkından, sözleşme ve girişim özgürlüğünden bulur. Eksik imtiyaz yönteminde, kamu hizmeti yapısının sahibi özel girişimcidir, idare sözleşmeyi erken sona erdirerek yapının sahibi olunca, özel girişimciye yapının henüz geri döndürülmemiş maliyetini ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, idarenin sözleşmeyi erken sona erdirerek özel girişimcinin iktisadi girişimine ilişkin beklentileri üzerinde yarattığı zararı da karşılaşmak zorundadır. Kamu yararına erken fesih durumunda özel girişimcinin haklarının hesabı, sözleşme hükümlerine ve genel hükümlere göre yapılacaktır.
Türkiye’de yapılmış olan kamu özel ortaklığı (eksik imtiyaz) sözleşmelerine erişme olanağı bulunmamaktadır. Sözleşmeler, mahkemelere gönderilmemekte, ticari sır sayılarak bilgi edinme hakkı kapsamına alınmamaktadır. Bu nedenle sona erdirmeye ilişkin sözleşme hükümlerini inceleme olanağımız bulunmamaktadır. Yabancı ve yerli özel girişimlerin bir araya gelerek oluşturdukları yatırım ortaklıkları ile yapılan sözleşmelerdeki sona erdirme ve tazminat hükümlerinin kamu özel ortaklığını geliştiren ve modelleştirerek tüm ülkelere öneren uluslararası ya da devlet dışı örgütlerin belgelerinde yer alan piyasacı ilkeler çerçevesinde kalmış olacağı varsayılabilir.
Tazminatta piyasacı ilkeler
Eksik imtiyaz (kamu – özel ortaklığı) yönteminin, imtiyaz yönteminden temel farkı hizmet yapısı mülkiyetinin özel girişimcide olması ve çekirdek hizmetin idarede kalması, yan hizmetler ile bağlantılı hizmetlerin özel girişimciye devredilmiş olmasıdır. İdare sözleşmeyi sona erdirdikten sonra özel girişimcinin yapı/yapılar üzerindeki mülkiyetini sona erdirir ve o güne kadar yürütmekte olduğu çekirdek kamu hizmetinin yanısıra diğer hizmetleri de üstlenir.
İdarenin özel girişimciye tazminat ödemesinin nedeni idarenin para ödemeden yaptırmış olduğu kamu hizmeti yapılarını almış olması ve özel girişimciyi sözleşme süresi boyunca elde edeceği kardan yoksun bırakmasıdır. Girişimcinin kusuru olmamasına karşın idarenin sözleşmeyi sona erdirdiği durumlarda yani kamu yararına fesih durumlarında ödenecek tazminatın ölçüsü özel girişimciye sözleşme tamamlansaydı elde edebileceği geliri sağlamaktır. Tazminatın mülkiyet hakkıyla açıklanabilecek ilk bölümü meşru olmakla birlikte ikinci bölümünün haklı bir dayanağı bulunmamaktadır.
Kamu hizmetinin özel girişimcilere gördürülmesi sözleşmelerindeki erken sona erdirilmesi genel ilkelerle düzenlenmektedir. Sona erdirme ve tazminat ilkeleri, kamu özel ortaklığı yöntemini geliştiren ve 2010’un ikinci yarısına kadar yaygın olarak kullanan İngiliz Hukukunda oluşturulmuştur. Bu ilkeler özel örgütlerin ya da uluslararası örgütlerin yazdıkları raporlarında ve uygulama kılavuzlarında standart olarak yer almaktadır. Özel girişimi ve piyasa değerlerini temel alan bu ilkelerin bir bölümü, sağlık alanında kamu özel ortaklığını düzenleyen yasaya girmiştir. Sona erdirmede piyasacı yaklaşıma “çıkışsızlık” ve “caydırıcı tazminat” arayışı egemendir.
Çıkışsızlık. Piyasacı ilkelere göre, özel girişimcinin kamu hizmetlerini yürütmekte kusurlu olması durumunda bir düzeltme süresi tanınmalı; bu sürede düzeltme olmazsa bu kez borç verenlere özel girişimcinin yerine sözleşmeye girerek hizmetleri sürdürme olanağı tanınmalıdır. Özel girişimcinin kusuru nedeniyle sona erdirme, düzeltme olanakları tanıma zorunluluğu ile güçleştirilmiştir. Amaç, kamu hizmetini özele gördürme ilişkisini ayakta tutmaktır. Temel bir kusur sözkonusu olmalı ve mutlaka çözüm olanağı (cure period) tanınmalıdır. Şirketin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda, borç verenlerin onun yerini alarak yükümlülükleri yerine getirmeleri olanağı tanınmalıdır. Bu olanaklara karşın hizmetin sürdürülememesi nedeniyle devlet sözleşmeyi erken sona erdirirse bu kez de hizmeti kendi üstlenmemeli, yeni bir ihale açarak yeni özel girişimci bulmalıdır. Bu da yapılamaz ya da yapılmazsa hizmetin yürütülmesi için gerekli olan alt işlerin özel girişimcilere sözleşme ile gördürülmesi gerekir. Bu ilkelere göre bir kez eksik imtiyaza verilen kamu hizmetini özel kesime gördürmemek olanaksız gibidir. Özel girişimcinin kusuru nedeniyle erken sona erdirme durumunda, idarenin, işi yeniden ihaleye açması, yeni bir özel girişimci bulması önerilmektedir.İdare sözleşmeyi sona erdirdikten sonra işi yeniden başka bir özel girişimciye vermese bile hizmetin yürütülmesi için gerekli olan alt işlerin özel girişimcilere sözleşme ile gördürülmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Caydırıcı tazminat. Piyasacı ilkeler, kamu hizmetini özel girişimciye gördürme kararı alındıktan sonra, devletin bundan vazgeçmesini olanaksızlaştıracak bir tazminat hesabı yapmaktadır. Bu anlayışa göre, sözleşme konusu kamu hizmetine ilişkin siyaset değiştiğinde ya da bu biçimde hizmet üretmek olanaksız duruma geldiğinde devlet sözleşmeyi sona erdirirse özel girişimcilere sanki sözleşme sürmekteymiş gibi tüm gelecek kazancı tazminat olarak ödenmelidir. Çıkışsızlık ve caydırıcı tazminat anlayışı, özel mülkiyetin ve sözleşme özgürlüğünün kamu hukuku ile sınırlanmamış eski anlayışına dayanmaktadır.
İdare, eksik imtiyaz sözleşmesini erken sona erdirdiği için özel girişimcinin tüm zararını gidermek zorundadır. İlke, sözleşme erken sona erdiğinde özel girişimcinin sözleşmenin tamamlanacağı duruma göre ne daha iyi ne de daha kötü olmasıdır. Erken sona erdirme durumunda özel girişimciye sözleşme süresini tamamlamış olsaydı kazancı ne olacaksa o verilmelidir. Bu durumda, özel girişimci şunları almayı bekler:
Tazminatta alt sorunlar da bulunmaktadır. Alt sözleşmecilerin tazminatı, alt ve ara finansmana ilişkin değerlendirme, sona erdirme tarihindeki hesaplarda bulunan paraların durumu, sigortanın durumu, fesih tarihindeki güncel değer hesaplanırken kullanılacak indirim oranı vb.
Bu giderim öğeleri iki grupta toplanabilir. Damnum emergens o güne kadar yapılmış harcamaların karşılığı olan tazminattır, lucrum cessans ise mahrum kalınan karın tazminatıdır. Sözleşmeden kaynaklanan zararların toplamı genellikle bu iki öğenin toplamından oluşur.
Mahrum kalınacak gelir gelecekte oluşacak gelirdir. Geleceğin belirlenmesinde temel dayanak sözleşme hükümleridir. Bunun dışında sözleşme sona erdirildiğinde henüz tesis kuruluşu bitmemiş olsa bile sözleşmede alım güvenceleri verilmiş olmasının mahrum kalınacak karın hesaplanması için yeterli bir temel sayılmaktadır. Sözleşmenin erken sona erdirildiği tarihte şirket tarafından sözleşmede öngörülen gerekli yatırımın yapılmış olması da gelecek karlarının kesinliğini artırmaktadır. Yatırımcının benzer projelerdeki deneyimi de gelecek karına ilişkin ölçüt olabilir. Mahrum kaldığı gelir hesaplanmaya çalışıldığı gibi kaçırdığı fırsatın maliyeti de (opportunity costs) hesaplanır. Kaçan ticari fırsatlar (kaçan iş olanakları) için tazminata hükmedebilmektedir. Mahrum kalınan kar tazminatının bir türü olarak kaçan fırsatlar da tazmin edilir.
Tazminatın kapsamı kadar hangi yöntemle hesaplanacağı da önemlidir. Yöntemler birbirinden çok farklıdır ve seçişe ilişkin zorlayıcı bir değer de yoktur. Özel girişimcilerin bakış açısına göre, tazminatın hesaplanmasında hangi yöntemin kullanılacağı belirlenirken devletin erken sona erdirmesini mali olarak teşvik etmeyecek hesaplama yöntemleri seçilmelidir. Özel girişimci bakışı, net aktif akışı yönteminin seçilmesini önermektedir.
Mahrum kalınan kar için İndirgenmiş nakit akışı (DCF) dışında da yöntemler kullanılmaktadır. Benzer sözleşmelerdeki karların incelenmesi, defter değerinin hesaplanması ve o güne kadar yapılan yatırımdan yola çıkılması diğer hesaplama yöntemleridir. Bununla birlikte iş ve para çevrelerinde İndirgenmiş nakit akışı (DCF) yöntemi genel kabul görmektedir. Gelecekteki karın günümüzdeki değeri hesaplanmakta böylelikle adil piyasa değeri (fair market value) bulunduğu düşünülmektedir. Bununla birlikte tahkim heyetleri piyasa değeri saptamanın olanaksızlığı, veri eksikliği ya da daha öznel nedenlerle DCF yöntemini kullanmayabilmektedir.
Yapılmamış hizmete para ödemek haklı değildir
İdarenin özel girişimciye tazminat ödemesinin nedeni idarenin para ödemeden yaptırmış olduğu kamu hizmeti yapılarını almış olması ve özel girişimciyi sözleşme süresi boyunca elde edeceği kardan yoksun bırakmasıdır. Tazminatın mülkiyet hakkıyla açıklanabilecek ilk bölümü meşru olmakla birlikte ikinci bölümünün meşru bir dayanağı bulunmamaktadır.
Tazminat ödenmesinin nedeni idarenin sözleşmeyi sona erdirdiğinde haksız yere zenginleşmesini engellemektir. Tersi de doğru olabilir, zaman içinde sözleşme konusu kamu hizmetinin yürütülüş biçiminin değiştirilmesinin zorunlu duruma gelmesine karşın ağır tazminat yükleri nedeniyle kamunun bu ilişkiye katlanması durumunda sözleşme sürünce, özel girişimci ve paydaşlarının kamunun parasıyla haksız biçimde zenginleşmeleri sonucunu doğurur. Devletin örgütlenmesi, kamu hizmetinin örgütlenmesi, hizmet kullanıcılarının durumu, alım gücü vb. değişmesine karşın sözleşmenin sürdürülmesi haksız toplanan ya da destekle tamamlanan kamu parasının özel mülkiyete aktarılmasıdır.
Kamu hizmeti, özel girişim özgürlüğü alanının yani piyasanın değildir. Kamu hizmeti piyasnın temel işleyiş kurallarından devlet tarafından belirli oranda farklılaştırılarak üstlenilmiş olan mal ve hizmet üretimidir. Hizmet devlet tarafından üstlenilmiş olduğu için bir kamu hizmetidir. Kamu hizmetinin yürütülmesi için gerekli olan hizmet binasının, içindeki araç gerecin ve örgütlenmenin özel girişimci tarafından kurulmuş olması onun kamu hizmeti niteliğini değiştirmez. İdare sözleşmeyi sona erdirince bunlar da bedeli ödenerek kamuya geçer; özel girişimci yapmış oldukları masrafların karşılığını alır, kamu bina ve araç gerece bedelsiz elkoymaz.
Özel girişimci devletten imtiyaz ya da eksik imtiyaz almayı bildiği gibi devletin bunu sona erdirebileceğini de bilmelidir. Her ikisi de siyasi karardır. Devletten imtiyaz ve eksik imtiyaz almak da piyasa kurallarıyla işlemeyen ve açıklanamayan siyasal kararlardır. Özel girişimciler siyasal kararlarla alınacak piyasa dışı ayrıcalıklara sahip olmak karşılığında siyasal riskleri de üstlenirler. Özel girişimcinin devletten elde ettiği imtiyaz ya da eksik imtiyaz, piyasadaki eşit ve özgür ilişkilerin, serbest ticaret ve rekabetin sonucu elde edilen ve devletten koruması beklenilen saf özel mülkiyet ve sözleşme kapsamında değerlendirilebilecek kazanımlar değildir, siyasal imtiyazlardır. İmtiyaz ve eksik imtiyaz sahipleri, piyasa mekanizmalarının tanımadığı kar güvencelerini siyasal kararlarla elde etmişlerdir. Piyasa risklerini alan girişimciler karşısındaki onların sahip olmadığı siyasal kar güvencelerine sahip olmalarının meşruluğunu, onların taşıdığı piyasa risklerine benzer biçimde siyasal riskleri taşımaları sağlayabilir.
İmtiyazcı ya da eksik imtiyazcı hizmetin sahibi değildir. Sözleşme süresinin sahibi değildir. Kamu hizmetini üretmek üzere kendisine imtiyaz verilen özel girişimci siyasal zamanın sahibi değildir. Siyasal zaman, demokratik siyasal temsille kurulur, kesilir ve yenilenir; sözleşme ile özel girişimciye satılamaz, onun özel mülkiyetine bırakılamaz. Kamu hizmeti imtiyazlarından yararlanan özel girişimciler, siyasal zamanın sürekliliğini ve değişirliğini karşısında sözleşmelerinin sürmesini ya da sürmeyen dönemin sürmüş gibi tazmin edilmesini değil ancak mülkiyetindeki gerçekleşmiş ve gerçek eksilme için güven isteyebilirler.
© 2023 Üstad Dergi, All Rights Reserved
© 2023 Üstad Dergi, All Rights Reserved